В ходе структурирования бизнеса и построения группы компаний всегда встает вопрос сохранения управляемости всей группы при том условии, что, как правило, управленческий персонал бизнеса един и поделить его между компаниями невозможно.
В итоге это всегда приводит к необходимости поиска такого варианта управления, когда у собственника остается возможность контроля и влияния на принятие решений как на весь бизнес в целом, так и на любой из его сегментов, несмотря на хозяйственную самостоятельность каждого субъекта группы.
В этом случае при проектировании бизнес-модели в качестве связующего звена между ее отдельными элементами может выступить управляющая компания.
Управляющая компания - это любой организационно-правовой формы (по нашему опыту в качестве УК могут выступать не только ООО или АО, но и кооперативы, товарищества, партнерства и даже некоммерческие организации), аккумулирующее на себе комплекс стратегических, тактических, общемаркетинговых (включая управление брендом), организационных, мотивационных и контрольных функций, а также функций научно-технической разработки и финансового управления для всех остальных субъектов Группы компаний.
Формирование такого функционала управляющей компании обусловлено следующими причинами экономического и управленческого характера:
1. Наличие потребности у всех субъектов группы компаний в общих для всех вспомогательных функциях:
бухгалтерских, юридических, маркетинговых и иных услугах, оказание которых сотрудниками специализированной организации является организационно и экономически более выгодным, чем создание аналогичных штатных служб в каждой отдельной компании.
Чаще всего у управляемых юридических лиц нет ни своего юриста, ни бухгалтера, ни системного администратора - всем этим занимается персонал управляющей компании. Объективно не каждый бизнес способен потянуть такой штат в каждой отдельной организации Группы. Но даже при таком варианте организационной структуры должно быть центральное звено, управляющее сотрудниками на местах.
Поэтому встречаются случаи создания функционально схожих между собой служб и в УК, и в управляемом обществе (например, при разветвленности структуры, когда отдельные общества существенно удалены друг от друга и от самой УК), однако и в этом случае УК занимается решением стратегических задач, тогда как сотрудники управляемого общества выполняют текущую работу, не требующую высокой квалификации и знания стратегического плана развития бизнеса в целом.
2. Возможность оперативно осуществлять и разрабатывать, а также корректировать ранее разработанную стратегию деятельности группы компаний в целом.
Бесспорно, собственникам бизнеса необходимо обладать всей полнотой информации относительно его функционирования, финансовых результатов деятельности, степени эффективности ранее принятых управленческих решений.
В этом смысле ценность прямого поступления сведений обо всех значимых событиях непосредственно в «штаб» неоценима как для собственников, так и для высшего менеджмента.
3. Перевод управления из плоскости «он тут самый главный, его все знают» в правовое поле, формализация отношений руководящей и подчиненной компаний гражданско-правовыми средствами и обеспечение тем самым необходимой степени контроля деятельности управляемых обществ.
В своей практике мы не раз встречались с ситуациями, когда по мере роста бизнеса с малым количеством собственников регистрируются новые компании, руководители которых лишь формально являются таковыми; фактически руководство сосредоточено в руках реальных бенефициаров.
Но наступает момент, когда численность персонала и количество отдельных организаций в рамках одного бизнеса достигает критической, собственников не узнают в лицо и не подчиняются их устным распоряжениям (а письменные они издавать не вправе). Хуже того, номинальный директор может «натворить дел», ведь юридически имеет право принимать решения, что приведет к неблагоприятным последствиям (прежде всего финансового толка).
Нельзя забывать и о расходах на оплату труда номинального руководителя, которые вы так или иначе понесете, а также о необходимости уплаты социальных налогов.
Избежать подобных негативных моментов как раз и помогает управление через УК.
4. Возможность легального снижения налоговой нагрузки путем применения УК упрощенной системы налогообложения.
Договорное регулирование взаимоотношений УК с управляемыми обществами может быть опосредованно двумя видами договоров:
договор на оказание услуг управления;
договор на выполнение функций единоличного исполнительного органа.
Выбор того или иного договорного инструмента зависит от ряда факторов и специфики структуры группы компаний. Рассмотрим особенности применения каждого из договоров отдельно:
Договор на оказание услуг управления.
При заключении данного договора в УК передаются все или некоторые стратегические, а также вспомогательные по отношению к операционному ядру функции: юридическое, бухгалтерское и кадровое сопровождение, обеспечение безопасности и т.п., потребность в которых испытывают все субъекты холдинга, однако создание аналогичных подразделений в каждом из них нерентабельно и нецелесообразно.
Задача УК в данном случае - определить основные векторы деятельности (разработать маркетинговую стратегию, осуществить научно-техническую разработку, выпустить программу деятельности группы компаний на год и т.п.), которым должны следовать все без исключения управляемые общества.
При этом необходимо отметить, что у управляемого общества имеется свой единоличный исполнительный орган (директор, ИП-управляющий или другая Управляющая компания, но в роли единоличного исполнительного органа (ЕИО)), который осуществляет оперативное руководство компанией, принимает все текущие решения и отвечает за финансовый результат. Именно он значится в ЕГРЮЛ как субъект, имеющий право без доверенности действовать от имени компании.
При таком взаимодействии ЕИО и управляющей компании, первый ограничен лишь стратегическими рамками, заданными УК, и полностью самостоятелен в процессе управления текущей деятельностью своей компании. Причем эти рамки (в виде форм и периодов отчетности, а также механизма ответственности) могут и должны быть заложены как в договоре с УК (это условие, при котором УК берется за осуществление управления), так и в договоре с самим ЕИО.
Однако наш опыт показывает, что собственники (особенно при трансформации единой компании в холдинг) всячески избегают делегирования полномочий наемным менеджерам, опасаясь, что те выйдут из-под контроля.
В данном случае разум вступает в противоречие с чувствами: с одной стороны, собственник понимает объективную необходимость «отдать» бразды правления (непрофильный конкретно для него вид деятельности, занятость в другом проекте, невозможность охватить все сферы своего бизнеса), а с другой стороны - психологически не может смириться с тем фактом, что его детищем будет управлять кто-то другой.
В этой связи вопрос доверия наемному менеджеру со стороны собственника приобретает особую актуальность.
Вместе с тем нельзя не отметить значительно более высокую, по сравнению с договором передачи функций единоличного исполнительного органа, степень личной заинтересованности директора в результатах деятельности управляемого общества, что автоматически отражается и на уровне его личной (а не навязанной извне) ответственности.
Именно благодаря этому инструменту контролируемого увеличения степени самостоятельности и достигается синергетический эффект от структурирования бизнеса - налоговую оптимизацию можно усилить повышением управленческой эффективности.
Кроме того, в случае наступления каких-либо неблагоприятных последствий деятельности управляемого общества (самый простой пример - налоговые претензии) вряд ли кто-то сможет определенно утверждать (и доказать), что такие последствия наступили в результате выполнения директором управляемого общества прямых распоряжений УК.
Иными словами, УК оградит себя от негативных последствий, а также получит возможность сохранить деловую репутацию и наработанный имидж, сославшись на «самодеятельность» наемного директора.
Договор на выполнение функций единоличного исполнительного органа
Напомним, что возможность передачи полномочий по управлению организацией Управляющей компании предусмотрена рядом федеральных законов:
Например:
п. 1, ст. 42 ФЗ об ООО: Общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему. п. 1 ст. 69 ФЗ об АО: По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему).
В этом случае с УК заключается договор на передачу функций единоличного исполнительного органа. Именно УК (в лице своего директора) получает полномочия без доверенности действовать от имени управляемого общества: представлять интересы управляемого общества во всех организациях и учреждениях, а также вступать в любые хозяйственные отношения. Ключевые управленцы бизнеса, его собственники в этом случае являются сотрудниками и/или участниками УК и уже на ее уровне и от имени УК выполняют все управленческие функции.
Безусловно, директор УК не может эффективно руководить самой УК, да еще всеми управляемыми обществами, поэтому он на основании доверенности делегирует свои полномочия специальному сотруднику, который будет являться фактическим руководителем управляемого общества.
При этом такой фактический руководитель состоит в штате УК (!) и получает в ней заработную плату.
Степень контроля собственников, отчетность и ответственность, а также степень самостоятельности фактического руководителя при принятии решений в данном случае определяется положениями трудового договора с УК.
Негативным последствием назначения такого менеджера может стать низкая степень его ответственности и отсутствие глубокой личностной заинтересованности в результатах деятельности управляемого общества.
Как видим, бесспорно включение в модель бизнеса Управляющей компании - помогает решить многие сложности при наличии разветвленной юридической структуры бизнеса.
Вместе с тем, учитывая реалии и тенденции налогового администрирования, нельзя обойти стороной и вопрос о том, как на управляющую компанию смотрят с этой стороны.
Ведь существование УК дает основания говорить об аффилированности управляемых ею субъектов между собой (даже если владельцы компаний не совпадают). Конечно, когда речь идет о, например, сугубо бухгалтерских и юридических услугах (не о статусе УК как ЕИО) и такие услуги оказываются не только связанным между собой договорными отношениями организациям, но и посторонним субъектам, признать аффилированность по данному признаку будет сложно. При варианте выполнения роли ЕИО - наличие единого управляющего субъекта для нескольких юридических лиц, которые тем более связаны и иными договорами между собой (что обычно случается, если бизнес строится в рамках группы компаний) будет связывать все организации в единую структуру.
Это не критично, если все субъекты применяют ОСН и нет возможности для описанной выше налоговой экономии путем применения той же УК УСН. Однако, такая аффилированность привлечет внимание, если речь пойдет о взаимодействии субъектов на разных спецрежимах, что само собой приводит к минимизации налогообложения с доходов бизнеса.
Учитывая, что на такие структуры налоговые органы обращают все более пристальное внимание, пытаясь обосновать искусственность их разделения на несколько субъектов либо необоснованность расходов на привлечение самой УК, в части обособления управляющей компании необходимо соблюдать следующие правила:
1) Виды оказываемых услуг должны быть конкретизированы. Чем более детально описан предмет деятельности УК, тем сложнее доказать искусственность ее выделения в группе компаний (см., например Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2012 г. №17АП-11284/12: налогоплательщику удалось выиграть спор путем максимальной детализации доказательств исполнения договора. В отчете об исполнении полномочий ЕИО объем выполненных работ по осуществлению руководства текущей деятельностью указан с расшифровкой выполненной работы сотрудниками конкретных отделов (служб) и даже указан объем потраченных часов на каждую услугу).
Учитывая, что в настоящий момент многие компании пользуются различными программными комплексами, позволяющими отслеживать время выполнения тех или иных задач сотрудниками, решение задачи по сбору подобной информации может быть автоматизировано.
Вместе с тем, УК в роли единоличного исполнительного органа осуществляет текущее руководство компанией, полное детализированное описание которого в договоре невозможно. И корпоративное законодательство, и, как правило, уставы компаний обычно оставляют за ЕИО остаточную компетенцию: «и иное, не отнесенное к полномочиям других органов Общества». Поэтому если договор на управление с УК в роли ЕИО не содержит конкретный перечень полномочий УК, говорить об отсутствии детализации функций УК, а, следовательно, искусственного ее выделения, нельзя. Этот вывод поддерживается и судебной практикой:
В силу самого характера деятельности по текущему управлению невозможно исчерпывающим образом определить компетенцию и круг обязанностей ЕИО (Управляющей компании) не только на уровне закона, но и на уровне Устава общества, договора на передачу полномочий, локальных нормативных актов, поскольку невозможно предусмотреть все вопросы, ежедневно возникающие в деятельности управляемой организации и которые не отнесены к исключительной компетенции общего собрания и совета директоров.
Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 мая 2014 г. № Ф04-2761/14 по делу N А81-2271/2013
2) Внимательно нужно относится в описанию порядка расчета вознаграждения УК за свои услуги.
Так, если привязывать вознаграждение к достижению каких-либо показателей (рост выручки, прибыли, количества клиентов и т.д.) - необходимо каждый раз подтверждать их достижение или недостижение, оформлять всю необходимую документацию. В противном случае налоговый орган оспорит выплаты в сторону УК (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 июля 2016 г. N Ф08-3871/16 по делу № А01-1790/2015, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2016 г. № 15АП-22105/15).
Как правило, суды, вставая на сторону налогового органа, говорят о том, что не смог подтвердить, какую конкретно работу выполнила УК и как была определена стоимость каждого вида ее услуг. Поэтому описание порядка формирования стоимости оказанных услуг в самом договоре и детализация итоговой стоимости за каждый период деятельности УК - обязательное условие работы с Управляющей компанией.
Безусловно вознаграждение должно включать все текущие расходы УК по поддержанию ее деятельности: аренда офиса, ФОТ сотрудников и т.д. Из данной суммы складывается базовый размер вознаграждения. Если на УК не аккумулируется часть прибыли бизнеса, то вознаграждение может предусматривать твердую фиксированную сумму, покрывающую расходы управляющей компании с возможным небольшим увеличением, например, не более 1 раза в год (на случай увеличения ФОТ или других расходов);
Указанный выше расчет вознаграждения может быть усложнен, если, к примеру, ФОТ сотрудников зависит от показателей их деятельности и от месяца к месяцу меняется. Для этого в компаниях выработаны свои системы расчета вознаграждения каждого сотрудника, которые также могут быть положены в основу расчета вознаграждения УК. В этом случае как раз потребуется детализация каждого показателя для подтверждения обоснованности расходов на УК в заявленном размере.
Наряду с покрытием базовых расходов УК, вознаграждение также может предусматривать переменную часть, зависящую от финансового результата деятельности УК: например, в виде процента от выручки или прибыли управляемой компании. Это может быть как ежемесячная прибавка к базовому вознаграждению, так и «годовая премия» УК по итогам финансово года. В любом случае, вознаграждение в таком виде должно быть обосновано обязательным ростом выручки/прибыли управляемой компании и подтверждением того, что такой рост связан с деятельностью УК и ее сотрудников. При этом, безусловно, эта часть вознаграждения не должна приводить к тому, что вся прибыль операционной компании перетекает в УК, применяющую меньшую ставку налогообложения дохода.
3) Доказательством эффективности и реальности деятельности УК станут показатели роста выручки, прибыли, активов управляемой компании, что, в свою очередь, например, повлекло и рост уплачиваемых ей налогов (этот показатель будет особо ценен).
4) Свидетельством самостоятельности УК как хозяйствующего субъекта станет выполнение управленческих функций для нескольких компаний, желательно не связанных между собой (для одной, например в роли ЕИО, для другой оказание только бухгалтерских услуг и т.д.).
5) Высокий профессионализм штата сотрудников управляющей компании (в сравнении с управляемой), повышенные требования к их уровню образования, стажу работы и т.д. также позволят подтвердить профессиональную компетентность и самостоятельность УК (см., например, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 января 2015 г. № Ф08-9808/14 по делу NА32-25133/2013).
Учитывая описанные нюансы необходимо тщательно подойти к юридической фиксации реальной деятельности Управляющей компании и порядка ее взаимодействия со своим заказчиком услуг. В дополнение к постоянному, систематическому сбору подтверждающих эту деятельность и ее полезность для управляемых компаний доказательств, проблем с налоговым органом возникнуть не должно.
На должность генерального директора управляющей компании не может быть назначен некомпетентный человек, без соответствующего уровню этой должности образования и опыта. Не стоит путать директора УК с , поскольку эти должности отличаются своими должностными инструкциями.
Требования к соискателю на должность директора УК в сфере ЖКХ таковы:
Знания человека, занимающего такую должность, должны охватывать различные аспекты деятельности управляющей компании ЖКХ. Директор УК должен свободно ориентироваться в таких сферах:
- нормативно-правовая база и законодательные акты;
- основы бухучета и экономики, а также организации труда в области ЖКХ;
- специализация, особенности структуры ЖКХ;
- способы управления данным подразделением;
- технология производственных процессов и перспективы улучшения дел;
- требования техники безопасности и охраны труда..
Справка! Функции этой должности сосредоточены в постоянном контроле за непрерывным обеспечением жильцов многоквартирного дома максимально качественными услугами, без срывов и аварий.
Права и обязанности директора подробно изложены в должностной инструкции.
Права и обязанности
Директор УК многоквартирными домами обязан:
Должностная инструкция обязывает директора управляющей компании ЖКХ знать все о состоянии дел предприятия, в том числе и финансов, владеть информацией о работе каждого из своих сотрудников.
Директор УК многоквартирным домом наделен такими правами:
- подписывать финансовые, отчетные и иные документы;
- заключать от имени УК договора, соглашения;
- согласовывать калькуляции и утверждать тарифы, договорные цены на услуги;
- утверждать должностные инструкции для , и даже , вносить изменения в , увольнять сотрудников или принимать их на работу;
- поощрять добросовестных работников и наказывать взысканиями нерадивых;
- следить за сохранностью имущества многоквартирного дома;
- обеспечивает исполнение коллективного договора;
- создавать безопасные условия работы;
- держать ответ перед муниципальными органами и жильцами за качество работы предприятия.
Важно! Главная цель руководителя УК — обеспечить бесперебойное и качественное предоставление услуг жильцам всеми силами и средствами, находящимися в его власти и распоряжении.
Зарплата
Управляющие компании — это коммерческие организации, созданные для получения прибыли. Этот факт имеет непосредственное отражение на заработной плате директора УК, которая состоит из:
- установленного оклада;
- премиальных выплат.
Труд директора управляющей компании полностью оплачивается собственниками жилья . В квартплату, которую они ежемесячно платят, заложена статья расходов на заработную плату всего обслуживающего персонала и, в том числе, руководящего аппарата.
Оклад является фиксированной величиной. Он устанавливается при заключении трудового договора Советом Учредителей коммерческой организации. Директор не вправе самовольно увеличивать свой оклад.
Премиальные выплаты не имеют установленных критериев. Они могут выплачиваться по результатам работы за месяц, квартал или год. Премии начисляются из прибыли УК .
Если за отдельно взятый период поступающие денежные средства не ушли на ремонтные работы, устранение аварийных ситуаций или другие нужды, они могут быть распределены между работниками компании. Дополнительная плата с жильцов на увеличение зарплаты директора не взимается.
Ответственность, в том числе уголовная
Директор УК подписывает договор с владельцами квартир МКД, где указывается, что всю ответственность по управлению домом он берет на себя. Законодательно эта норма закреплена в статье 53.1 ГК РФ и статье 44 ФЗ №14 .
Внимание ! Если по вине директора был нанесен материальный ущерб или упущена денежная выгода, то в соответствии со статьей 15 ГК РФ сумма потерь возмещается из его зарплаты.
Руководитель УК может быть привлечен к административной ответственности по статьям :
Подписав договор с жильцами, директор управляющей компании принимает на себя обязанности по управлению МКД. Сфера его деятельности, без преувеличения, является широкой. Он должен администрировать большое количество процессов — от подписания договоров с РСО до соблюдения чистоты во дворе дома.
Кандидат на такую должность, помимо экономических знаний и навыков менеджмента, должен быть прирожденным лидером. Также, как и его заместитель, директор несет материальную ответственность за причинение вреда имуществу МКД управляющей компанией, которую он возглавляет.
Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter .
Управляющая компания вместо генерального директора: организационные плюсы и правовые минусы Журнал "Слияния и Поглощения". - ноябрь 2007. - №11 (57) В практике хозяйственного оборота России давно и успешно используется институт передачи полномочий единоличного исполнительного органа1 (ЕИО) хозяйственного общества (ОАО, ООО) управляющей компании. Однако, по-прежнему, остается ряд практических вопросов, требующих более детального анализа и проработки. Некоторые правовые риски при передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании Определение место нахождения управляемого общества Подобные вопросы возникают каждый раз, когда собственник (мажоритарный акционер, преобладающий участник) компаний, территориально значительно удаленных друг от друга, принимает решение о консолидации менеджмента в одной - управляющей - компании, которой и передаются полномочия ЕИО каждой из подконтрольных структур. Практика использования управляющей компании в системе управления группой компаний показала свою эффективность, например, в группе "Северсталь". Так, "Северсталь-Авто" с 2003 года осуществляет полномочия ЕИО ОАО "Заволжский моторный завод" и ОАО "Ульяновский автомобильный завод". "Северсталь-метиз" с 2004 года осуществляет полномочия ЕИО ОАО "Череповецкий сталепрокатный завод", ОАО "Орловский сталепрокатный завод" и ОАО "Волгоградский канатный завод". ОАО "МРСК Северо-Запада" осуществляет функции ЕИО ОАО "Архэнерго", ОАО "Карелэнерго", ОАО "Колэнерго", ОАО "Псковэнерго" и т.д. Правильное определение места нахождения юридического лица влияет на определение его правоспособности, места заключения договоров и исполнения юридическим лицом гражданских и публично-правовых обязательств. Прежде всего - для решения вопросов, связанных с уплатой установленных законодательством налогов и сборов, подсудности споров, по которым юридическое лицо выступает в качестве ответчика. Легальное определение термина "место нахождения" юрлица приведено в ряде нормативных правовых актов. Так, в соответствии с пп. 2 и 3 ст. 54 ГК РФ2 место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах. Аналогичное определение места нахождения юридического лица содержится: для акционерного общества в п. 2 ст. 4 Закона "Об акционерных обществах"3; для общества с ограниченной ответственностью в п. 2 ст. 4 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"4; для некоммерческих организаций в п. 2 ст. 4 Закона о некоммерческих организациях5. Очевидно, что ключевое значение для определения содержания и критериев юридического понятия "место нахождения юридического лица" имеет в свою очередь определение такого юридического понятия как "место государственной регистрации юридического лица". Отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц при их создании, реорганизации и ликвидации, при внесении изменений в их учредительные документы, а также в связи с ведением единого государственного реестра юридических лиц регулируются Законом о государственной регистрации6. Согласно п. 2 ст. 8 Закона о государственной регистрации государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Государственная регистрация юридических лиц - это акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, иных сведений о юридических лицах в соответствии с Законом о государственной регистрации (абзац 2 ст.. 1). С учетом изложенного, возникает вопрос относительно того, изменится ли место нахождения юридического лица в случае передачи полномочий его ЕИО управляющей компании, место нахождения которой отлично от места нахождения управляемого общества. Из анализа п.. 2 ст.. 8 Закона о государственной регистрации следует, что место нахождения юридического лица, указанное в заявлении о государственной регистрации учредителями (при государственной регистрации юридического лица, связанной с его созданием), было определено еще до принятия компетентным органом хозяйственного общества решения о передаче полномочий его ЕИО управляющей компании. Нормы Закона о государственной регистрации прямо не определяют передачу полномочий ЕИО хозяйственного общества (от лица, первоначально осуществлявшего функции ЕИО) к управляющей компании в качестве основания изменения места нахождения управляемого юридического лица, и как следствие, внесение соответствующих изменений в его учредительные документы и их последующая государственная регистрация. Из формального анализа указанных норм законодательства следует, что если место нахождения первоначального постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (определенного его учредителями) не совпадет с местом фактического нахождения7 юридического лица, то его государственная регистрация должна осуществляться по месту нахождения такого постоянно действующего исполнительного органа. Налоговое бремя Косвенным подтверждением указанной правовой позиции служит сложившаяся в Московском регионе арбитражная практика по делам, в рамках которых налоговые органы предъявляли претензии к коммерческим организациям. Причина - несоответствия фактического места нахождения юрлица месту нахождения, указанному в его учредительных документах8, выявленные в ходе налоговых проверок. Приведем пример из практики. Налоговый орган в ходе налоговой проверки установил несоответствие фактического места нахождения юридического лица "А" месту нахождения, указанному в учредительных документах "А". В такой ситуации налоговый орган зачастую со ссылками на ст.ст.. 54 и 61 ГК РФ обращается в арбитражный суд с заявлением о ликвидации такого юридического лица. С таким требованием обратился налоговый орган в суд и в отношении "А". Арбитражные суды единообразно рассматривают аналогичные споры и отказывают в удовлетворении требований налоговых органов со ссылкой на устранимость такого нарушения законодательства со стороны юридического лица, а также на отсутствие признаков неоднократного и грубого нарушения закона. В удовлетворении требований к "А" судом было отказано. Юридическому лицу, столкнувшемуся с указанными притязаниями налогового органа, можно порекомендовать приобщить к материалам судебного дела документы, подтверждающие его юридические и фактические действия, направленные на устранение соответствующего нарушения. С точки зрения налогового законодательства проблема определения места нахождения юридического лица актуальна в контексте реализации института "учета налогоплательщиков", предусмотренного положениями ст.ст.. 23, 32, 83 и 84 НК РФ9 и нормами, предусматривающими соответствующую налоговую ответственность (ст. 116 и 117 НК РФ). В соответствии с указанными положениями НК РФ, учет организации-налогоплательщика ведется по месту нахождения организации. В случае изменения места нахождения налогоплательщик обязан уведомить об этом налоговый орган. Ответственность налогоплательщиков (организаций и индивидуальных предпринимателей) за нарушение сроков подачи заявлений о постановке на учет в налоговом органе в зависимости от состава (квалификации) налогового правонарушения предусмотрена ст.ст.. 116 и 117 НК РФ. Форма вины роли не играет, нарушение может быть совершено как в форме умысла, так и по неосторожности. Указанные правонарушения являются длящимися. Само деяние представляет собой бездействие, которое выражается в неподаче заявления о постановке на учет в налоговом органе в срок, установленный законом. Правонарушение считается оконченным с момента истечения установленного законом срока подачи соответствующего заявления налогоплательщика. Налогоплательщик несет ответственность за факт неподачи заявления о постановке на налоговый учет вне зависимости от того, повлекло ли это обстоятельство неблагоприятные последствия для бюджета или нет. Законодатель также установил сроки и порядок, в соответствии с которым налогоплательщик обязан встать на учет не только по месту нахождения организации, но и по месту нахождения всех обособленных подразделений организации и имущества, подлежащего налогообложению. Однако, как было изложено выше, сам по себе факт передачи полномочий ЕИО хозяйственного общества управляющей компании, место нахождения которой отлично от места нахождения управляемого общества, не указывает однозначно на изменение места его нахождения. Вследствие этого, остается неразрешенным вопрос о возникновении у управляемого общества как у налогоплательщика, снова обязанности по постановке на налоговый учет в соответствии с требованиями подпункта 2 п.. 1 ст.. 23 и п.. 1 ст.. 83 НК РФ. Следовательно, остается риск привлечения его к налоговой ответственности в соответствии со ст.ст.. 116 и 117 НК РФ. Так, согласно гл. 14 НК РФ, на налоговые органы в пределах их компетенции возложено проведение налогового контроля. В целях проведения налогового контроля налогоплательщики-организации подлежат постановке на учет в налоговом органе по месту нахождения организации, месту нахождения ее обособленных подразделений, а также по месту нахождения принадлежащего ей недвижимого имущества и транспортных средств и по иным основаниям, предусмотренным НК РФ (ст.. 83). Таким образом, цель - осуществление налогового контроля - является существенным условием, имеющим значение для постановки на учет. Он может осуществляться конкретным налоговым органом только при условии нахождения налогоплательщика на территории, отнесенной к компетенции этого налогового органа. Определяя место нахождения юрлица (при передаче полномочий его единоличного исполнительного органа управляющей компании), нужно учитывать, что передача полномочий ЕИО не должна юридически изменять место фактического нахождения данного общества, поскольку это лишит контролирующие фискальные и иные государственные органы возможности осуществлять надзор за его деятельностью. Такая позиция подтверждается и судебной практикой (см. Постановление ФАС Московского округа от 16.05.2001 № КА-А40/2335-01)10 . Передача полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества управляющей компании не повлечет за собой ни изменения места его фактического нахождения, ни изменения места осуществления юридическим лицом основных видов деятельности, и это не повлечет за собой изменения места нахождения управляемого общества. В данном случае следует учесть, что согласно подпункту "в)" п. 1 и п. 5 ст. 5 Закона о государственной регистрации в единый государственный реестр юридических лиц, в том числе, вносятся сведения об адресе (месте нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица11, по которому осуществляется связь с юридическим лицом, а также иные сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица (фамилия, имя, отчество и должность лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, а также паспортные данные такого лица или данные иных документов, удостоверяющих личность в соответствии с законодательством РФ, идентификационный номер налогоплательщика при его наличии). При этом согласно п.. 5 ст.. 5 Закона государственной регистрации юридическое лицо в течение 3-х дней с момента изменения данных сведений должно сообщить об этом в регистрирующий орган по месту нахождения. Указанные сведения не являются обязательными для указания их в учредительных документах хозяйственных обществ12, и при их изменении необходимо лишь в установленном порядке уведомить об этом соответствующий налоговый орган. Если правоприменительная практика подтвердит тождество места нахождения управляемого общества и места нахождения управляющей компании, то для снижения рисков предъявления соответствующих претензий со стороны налоговых органов управляемому обществу будет необходимо внести соответствующие изменения в учредительные документы. А также - уведомить налоговый орган об изменении своего места нахождения, встать на налоговый учет по новому месту нахождения (месту нахождения управляющей компании), а по месту фактического нахождения управляемого общества создать обособленное подразделение (филиал, представительство). Правовые аспекты расторжения трудового договора с ЕИО управляемого общества Кроме вопросов определения места нахождения управляемого общества и соответствия документации налоговому законодательству, при передаче полномочий ЕИО управляющей компании, возникают и другие проблемы. Например, связанные с правовыми аспектами расторжения трудового договора с ЕИО (директором, генеральным директором) управляемого общества. Так, в случае принятия компетентным органом хозяйственного общества решения о передаче полномочий ЕИО управляющей компании, полномочия лица, осуществлявшего до этого функции ЕИО (директора, генерального директора, президента), прекращаются, как правило, досрочно по решению управляемого общества в соответствии с нормами законодательства и уставом управляемого общества. В соответствии со статьей 279 ТК РФ13 прекращение трудовых договоров с руководителями организаций, в связи с принятием уполномоченными органами управляемых обществ решения о прекращении трудового договора при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя, ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка. При неисполнении данной обязанности управляемым обществом возникает существенный риск предъявления лицом, занимавшим ранее должность руководителя управляемого общества (директора, генерального директора), соответствующего судебного иска, обращения в органы прокуратуры и органы инспекции по труду. Пример. Единственный акционер АО "Б", принял решение об увольнении генерального директора, результаты работы которого были признаны крайне неудовлетворительными. При этом в АО "Б" действовало Положение о вознаграждении генерального директора Общества по итогам финансового года. Негативно оценив результаты деятельности бывшего генерального директора, акционер решил годовое вознаграждение ему не выплачивать. Однако, у уволенного директора формально имелись все основания претендовать на соответствующие выплаты. "Обиженный" директор подал в суд на АО "Б" и выиграл дело. При этом с общества была взыскана сумма вознаграждения генерального директора за прошедший финансовый год, хоть и незначительный, моральный вред, а также понесенные истцом судебные расходы. Неблагоприятные правовые последствия по линии органов прокуратуры и инспекции по труду для АО "Б" не наступили лишь по причине отсутствия соответствующих заявлений бывшего директора в указанные органы. Таким образом, при досрочном расторжении трудового договора с руководителем управляемого общества ему необходимо предоставить компенсацию, размер которой не может быть меньше, чем при расторжении трудового договора в связи со сменой собственника организаций (ст. 181 ТК РФ - не ниже трех средних месячных заработков работника). Представительство интересов при передаче полномочий ЕИО Как указывалось ранее, при заключении договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании, к ней переходит весь объем полномочий ЕИО управляемого общества. Управляющая компания наряду с правами и обязанностями, образующими ее собственную правосубъектность, по договору о передаче полномочий приобретает дополнительные права и принимает дополнительные обязанности, связанные с выполнением полномочий ЕИО управляемого общества, в том числе и право действовать от имени управляемого общества, представлять его интересы, совершать сделки, утверждать штаты, издавать приказы и др. Но управляющая компания - это юридическое лицо, которое в силу своих сущностных особенностей не может непосредственно приобретать гражданские права и принимать гражданские обязанности, а делает это, во-первых, через свои органы управления и, во-вторых, через институт представительства. От имени управляемого общества может выступать единоличный исполнительный орган управляющей компании. Управляющая компания как юридическое лицо может реализовывать свои права и принимать обязанности через свои органы и, в первую очередь, через такой универсальный орган, как единоличный исполнительный орган самой управляющей компании. Действия генерального директора управляющей компании должны рассматриваться как действия самой управляющей компании, а, следовательно, и управляемого общества. При этом генеральный директор действует на основании уставов управляющей компании и управляемого общества, без доверенности (так называемое право "первой подписи"). В данном случае, налицо "сквозное" руководство и управляющей компанией, и управляемым обществом. От имени управляемого общества могут выступать по доверенности представители, являющиеся работниками управляющей компании. Особого внимания заслуживает и проблема текущего исполнения управляющей компанией полномочий ЕИО - осуществление фактического представительства в управляемом обществе. В условиях территориальной отдаленности управляющей компании и управляемого общества, учитывая объем передаваемых управляющей компании полномочий, возможность действовать от имени управляемого общества только генерального директора управляющей компании является явно недостаточной. Для решения данной проблемы используется гражданско-правовой институт представительства: возможностью действовать от имени управляемого общества на основании доверенности могут наделяться работники управляющей компании (заместители генерального директора управляющей компании - управляющие директора, исполнительные директора и т.п.). Следует отметить, что наделение работников управляющей компании правом действовать от имени управляемого общества без доверенности, а только на основании соответствующих положений учредительных документов не представляется возможным. Согласно ст. 53 ГК РФ правом выступать от имени юридического лица обладают только его органы. Орган юридического лица является частью последнего, и между ними не возникают отношения представительства, что подтверждается позицией ВАС РФ, указавшего, что органы юридического лица, к числу которых относится и руководитель, не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений14. В соответствии с Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", высшим органом управления общества является общее собрание участников; в обществе может быть образован совет директоров; руководство текущей деятельностью общества осуществляется исполнительными органами (единоличным исполнительным органом или единоличным и коллегиальным исполнительным органом). Аналогичные нормы содержатся и в Закона "Об акционерных обществах". Заместитель генерального директора хозяйственного общества (исполнительный директор, управляющий директор) не является органом общества и подчиняется непосредственно генеральному директору. На это неоднократно обращали внимание суды при разрешении споров15. Исходя из этого, необходимо иметь ввиду, что данные работники, выступая от имени общества в гражданском обороте, действуют как его представители, следовательно, соответствующие полномочия данных работников должны быть удостоверены доверенностью. Следует обращать внимание на особый порядок оформления доверенностей, выдаваемых представителям управляемого общества. Согласно пункту 5 ст. 185 ГК РФ, доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это учредительными документами, с приложением печати этой организации. При привлечении управляющей компании для осуществления полномочий единоличного исполнительного органа доверенность от имени управляемого общества выдается за подписью генерального директора управляющей компании, но с приложением печати управляемого общества. Такой порядок оформления доверенностей при передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании подтверждается и судебной практикой16. Применение института представительства при передаче полномочий позволяет в случае необходимости без особых трудностей производить отстранение от должности управляющих и/или исполнительных директоров управляющей компании, действующих от имени управляемого общества по доверенности. Для этого достаточно будет отозвать доверенность и приказом перевести управляющего и/или исполнительного директора управляющей компании на другую должность в пределах управляющей компании. Естественно, никаких общих собраний акционеров/участников или заседаний совета директоров для этого проводить не потребуется. Особенности заключения сделок между компаниями одной группы После подписания соответствующих договоров с каждым из управляемых обществ холдинга, любая сделка с субъектным составом "управляемое общество - управляемое общество" или "управляющая компания - управляемое общество" будет являться сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность (далее - "сделка с заинтересованностью", "сделки с заинтересованностью") по основаниям, изложенным в абзаце 3 п. 1 ст. 81 Закона Закона "Об акционерных обществах"17, ст. 4 Закона РСФСР №948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22.03.1991г. и ст.9 Федерального закона №135 "О защите конкуренции" от 26.07.2006г. Сделки с заинтересованностью внутри группы В соответствии с пунктом 1 ст. 83 Закона "Об акционерных обществах" сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения Советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в соответствии с указанной статьей Закона "Об акционерных обществах". Аналогичную норму содержит и ст. 45 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"18. В процессе активного хозяйственного взаимодействия обществ холдинга, передавших полномочия ЕИО одной управляющей компании, любая сделка окажется "заинтересованной", что потребует ее одобрения уполномоченными органами каждой из сторон такой сделки. В этой связи становится актуальной возможность одобрения сделки (сделок) между обществом и заинтересованным лицом, которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности (абзац 2 п. 6 ст. 83 Закона "Об акционерных обществах"). В акционерных обществах решение общего собрания акционеров об одобрении сделок с заинтересованностью, которые могут быть совершены обществом в будущем, распространяется на сделки, заключаемые с одобрения общего собрания акционеров (п. 4 ст. 83 Закона "Об акционерных обществах"). А также - на сделки, совершаемые на основании решений совета директоров (наблюдательного совета) общества (п. 2 и 3 ст. 83 Закона "Об акционерных обществах"), если в решении общего собрания не предусмотрено иное19. Для принятия общим собранием акционеров общества решения об одобрении сделок с заинтересованностью, которые могут быть совершены обществом в будущем, необходимо учитывать следующее: 1) одобряемые сделки должны совершаться обществом в процессе его обычной хозяйственной деятельности; 2) решение об одобрении таких сделок должно содержать сведения о лицах, являющихся ее сторонами, выгодоприобретателями, о цене, предмете сделки и иных ее существенных условиях, а также предельную сумму, на которую могут быть совершены такие сделки; 3) срок, в течение которого должны быть совершены одобренные на будущее сделки - с момента принятия общим собранием акционеров решения об их одобрении и до следующего годового общего собрания акционеров. Таким образом, одобрение всех возможных сделок, которые могут быть совершены между управляемыми обществами в будущем, может быть сопряжено с определенными сложностями. Во-первых, законодательство РФ не содержит определения "обычной хозяйственной деятельности" общества. Ранее Высший Арбитражный Суд РФ, обобщая практику применения Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" и Закона "Об акционерных обществах", следующим образом высказывался о содержании понятия обычной хозяйственной деятельности хозяйственного общества: "для заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не требуется решения общего собрания участников общества (в соответствующих случаях - совета директоров (наблюдательного совета), если она совершается в процессе обычной хозяйственной деятельности (реализация продукции, приобретение сырья, выполнение работ и др.)..."20 ; "установленные ст.ст. 78 и 79 Закона "Об акционерных обществах" нормы, определяющие порядок заключения акционерным обществом крупных сделок, не распространяются на сделки, совершаемые обществом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности (связанные с приобретением сырья, материалов, реализацией готовой продукции и т.п.),..."21. При решении вопроса об отнесении той или иной деятельности общества к обычной хозяйственной деятельности следует руководствоваться, прежде всего, положениями устава общества, а также положениями специальных нормативно-правовых актов, регулирующих деятельность общества22. На практике возникает множество споров, когда точку в этом вопросе вынужден ставить суд с учетом конкретных обстоятельств дела23. Пример. Акционерное общество "С" решило взять банковский кредит с заключением соответствующего договора. При этом размер сделки превысил 25 % балансовой стоимости активов "С" на последнюю отчетную дату. В соответствии с положениями ст. 79 Закона "Об акционерных обществах" такая сделка должна была быть одобрена собранием акционеров Общества. АО "С" намеревалось направить привлеченные денежные средства на увеличение уставного капитала Акционерного общества "Д", 100% акций которого принадлежит АО "С". Менеджмент АО "С" оценил кредитный договор как сделку, совершенную в процессе обычной хозяйственной деятельности, и не обеспечил проведение необходимых корпоративных процедур по ее одобрению. Акционер АО "С" оказался другого мнения относительно указанной сделки и оспорил ее в суде в соответствии с п. 6 ст. 79 Закона "Об акционерных обществах". Суд, удовлетворяя требование акционера, указал, что кредитный договор, исходя из хозяйственных целей АО "С", не может быть признан сделкой, заключенной в процессе обычной хозяйственной деятельности. Во-вторых, отсутствует определенный законодательством детальный механизм одобрения сделок с заинтересованностью, которые могут быть совершены в будущем. В соответствии с абзацем 1 п. 6 ст. 83 Закона "Об акционерных обществах", в соответствующем решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должны быть указаны лицо (лица), являющиеся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными условиями сделки являются: а) условия, названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; б) все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. В случае широкого толкования термина "заявление одной из сторон" можно предположить что, любая инициатива стороны о включении в договор какого-либо положения является указанным заявлением, а изложенные в нем условия - существенными условиями договора. Если придерживаться данной позиции, то представляется достаточно затруднительным и проблематичным указание в предварительном (до совершения сделки) решении общего собрания акционеров всех таких существенных условий договора, являющегося сделкой с заинтересованностью, которая может быть совершена в будущем. Из практических соображений и в целях обеспечения стабильности хозяйственного оборота представляется целесообразным рассматривать понятие "заявление одной из сторон" договора в узком смысле, то есть как специальное и непосредственное указание стороны на те условия договора, которые для нее (помимо законодательно установленных) являются существенными. Данный подход позволяет уменьшить необоснованный круг "существенных" условий договора, что в настоящее время приводит к усложнению и длительности установления эффективных договорных отношений между участниками хозяйственного оборота24. Определение цены для ряда видов гражданских договоров не является существенным условием, а, следовательно, ее определение сторонами при заключении договора не является обязательным. Однако, при указанных требованиях законодательства к содержанию решения об одобрении сделки с заинтересованностью, указание в тексте договора такого условия как цена становится обязательным. В противном случае возможно противоречие между ценой сделки, указанной в решении компетентного органа хозяйственного общества и ценой определенной в соответствии с пунктом 3 ст. 424 ГК РФ. При наличии противоречия цены, указанной в решении органа управления общества и в договоре, соответствующая сделка будет оспоримой в соответствии с п. 1 ст. 84 Закона "Об акционерных обществах". Кроме того, для надлежащего одобрения сделки, которая может быть совершена в будущем, по Закона "Об акционерных обществах" в решении общего собрания акционеров должна быть также указана предельная сумма (абзац 1 п. 6 ст. 83 Закона "Об акционерных обществах"), на которую может быть совершена такая сделка (сделки). В-третьих, Закон "Об акционерных обществах" устанавливает, что решение об одобрении сделки имеет силу до следующего годового общего собрания акционеров (абзац 2 п. 6 ст. 83 указанного закона). Следовательно, если общество не совершит одобренную сделку в этом периоде, то после проведения следующего годового общего собрания акционеров общества потребуется принятие нового решения об одобрении будущей сделки. Что касается обществ с ограниченной ответственностью, то в соответствии со ст. 45 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено одобрение сделки с заинтересованностью общим собранием участников общества большинством голосов от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в ее совершении. При этом Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" не предусматривает возможность (по аналогии с положениями Закона "Об акционерных обществах") принятия органом управления общества решения об одобрении сделок с заинтересованностью, которые могут быть совершены в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности. Заключение сделок между компаниями группы При передаче полномочий ЕИО хозяйственных обществ холдинга одной управляющей компании является дискуссионным вопрос о легитимности подписания хозяйственных договоров от имени двух управляемых обществ одним и тем же лицом - директором (генеральным директором, президентом) управляющей компании. В соответствии с п. 3 ст. 182 ГК РФ представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства. Согласно пункту 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. П. 3 ст. 53 ГК РФ говорит о том, что лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица, выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. В соответствии со ст. 69 Закона "Об акционерных обществах" исполнительные органы общества осуществляют руководство текущей деятельностью общества, а ЕИО "без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества...". Данное положение распространяется и на управляющую компанию, которой по решению общего собрания акционеров могут быть переданы полномочия ЕИО общества. Несмотря на использование законодателем в отношении лиц, осуществляющих полномочия ЕИО общества, таких формулировок как "в интересах представляемого им юридического лица" и "представляет его интересы", лицо, осуществляющее полномочия ЕИО общества (директор, генеральный директор/управляющая компания), не может рассматриваться как представитель общества (в том числе коммерческий) в смысле ст.ст. 182 и 184 ГК РФ по следующим основаниям: Лицо, осуществляющее функции ЕИО хозяйственного общества (директор, генеральный директор/управляющая компания) действует не как самостоятельный субъект правоотношений, а как орган юридического лица - стороны сделки; Под представителем в ст. 182 и 184 ГК РФ понимается физическое или юридическое лицо, а не орган управления юридического лица; Представительство предполагает действия представителя по поручению представляемого, а лицо, осуществляющее функции ЕИО общества (директор, генеральный директор/управляющая компания), самостоятельно (без какого-либо поручения) в пределах своей компетенции определяет свои действия по управлению текущей деятельностью общества и принимает решения о совершении тех или иных сделок от имени общества; Согласно п. 3 ст. 182 ГК РФ представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, а также другого лица, представителем которого он является. О неприменении данной нормы к правовому положению лица, осуществляющего функции ЕИО общества (директора, генерального директора/управляющей компании), свидетельствует предусмотренный Закона "Об акционерных обществах" порядок заключения сделок, в совершении которых указанное лицо признается заинтересованным. Данный порядок допускает совершение обществом сделок (хотя и в особом порядке) с генеральным директором/управляющей компанией, а также с другими юридическими лицами, в органах управления которых генеральный директор/управляющая компания занимает должности. П. 4 ст. 182 ГК РФ не допускает совершение через представителя сделки, которая по своему характеру может быть совершена только лично, а равно других сделок, указанных в законе. Если рассматривать лицо, осуществляющее полномочия ЕИО общества, как представителя общества, то следует допускать возможность существования сделок, которые общество может совершать только лично (не через свои органы управления), а это не возможно в силу положений ст. 53 ГК РФ. Различное правовое регулирование последствий заключения сделок представителем общества и лицом, осуществляющим полномочия ЕИО общества: а) ст. 183 ГК РФ установлены правовые последствия заключения сделки неуполномоченным лицом, состоящие в признании такой сделки заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица (представителя), а не представляемого; б) ст. 174 ГК РФ установлены правовые последствия совершения органом управления общества сделки с превышением своих полномочий, состоящие в возможности признания такой сделки недействительной. Таким образом, управляющая компания является органом, а не представителем общества (в том числе коммерческими) по смыслу ст.ст. 182 и 184 ГК РФ. Следовательно, положения указанных статей не распространяются как на сделки, заключенные между управляемыми обществами холдинга, полномочия ЕИО которых переданы одной управляющей компании, так и на сделки, заключенные между управляемым обществом и управляющей компанией (с учетом требований корпоративного законодательства относительно порядка заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность). ________________________________ 1 Далее также - "ЕИО". 2 Гражданский кодекс Российской Федерации 3 Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" 4 Федеральный закон от 08.02.1998 №14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" 5 Федеральный закон от 12.01.1996 № 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" 6 Федеральный закон от 08.08.2001 №129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" 7 Полагаем, что место фактического нахождения юридического лица может быть привязано к месту нахождения недвижимого имущества, транспортных средств и самоходных машин, подлежащих государственной регистрации, стационарных рабочих мест, местом осуществления основных видов деятельности в соответствии с присвоенными кодами ОКВЭД. 8 Постановления Федерального Арбитражного Суда Московского Округа: от 11.04.2002 по делу №КА-А40/2101-02; от 04.08.2003 по делу №КГ-А40/4752-03; от 28.06.2004 по делу №КГ-А40/5057-04; от 28.06.2004 по делу №КГ-А40/5077-04; от 18.11.2004 по делу №КА-А40/10447-04; от 27.07.2005 по делу №КГ-А40/6507-05. 9 Налоговый кодекс Российской Федерации. 10 Если признать, что при заключении договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа происходит изменение места нахождения управляемого общества на место нахождения управляющей компании, можно сделать вывод о том, что организация обязана уведомить налоговый орган только об изменении адреса (места нахождения) постоянно действующего исполнительного органа, которое не повлекло внесение изменений в учредительные документы. Ни Закон о государственной регистрации, ни Закон об АО не предусматривает прямой обязанности юридического лица по внесению изменений в учредительные документы в связи с изменением адреса (места нахождения) постоянно действующего исполнительного органа (хотя Закон об АО четко устанавливает необходимость внесения изменений в учредительные документы акционерного общества, например, при уменьшении или увеличении уставного капитала (ст.ст. 12, 29, 30 Закона об АО). На это неоднократно обращали внимание и суды при рассмотрении конкретных судебных споров (см., напр., Постановление ФАС Московского округа от 24.04.2002 № КА-А40/2605-02, Постановление ФАС Московского округа от 14.11.2001 № КА-А40/6618-01). С другой стороны при таком подходе Устав Общества не будет отражать реальное положение дел, связанное с передачей полномочий ЕИО управляющей компании, место нахождения которой отлично от места нахождения управляемого общества. 11 В случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. 12 Пункты 1 и 2 статьи 12 Закона об ООО, пункт 3 статьи 11 Закона об АО. 13 Трудовой кодекс Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ). 14 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 февраля 1999 г. N 6164/98. 15 Постановление ФАС Московского округа № КГ-А40/1697-04 от 15.03.2004 16 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.10.2003 г. № А66-2852-03. 17 Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" 18 Федеральный закон от 08.02.1998 №14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" 19 Абзац 4 пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.11.2003 № 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах". 20 Пункт 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.12.1999 № 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"" (отменено). 21 Пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.04.1997 № 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" (отменено). 22 Положение о регламентированных закупках товаров, (работ, услуг) для нужд общества, Годовая программа регламентированных закупок товаров (работ, услуг) за определенный период. 23 Постановление Президиума ВАС РФ от 15.02.2005 № 12856/04; Постановление Президиума ВАС РФ от 28.11.2006 №9148/06. 24 Степанова И.Е. Существенные условия договора: проблемы законодательства//Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2007. № 7 (176).
В преамбуле договора поставки указано: «НП ООО «Ромашка», именуемое в дальнейшем «Покупатель», в лице директора ООО «Лилия» Сидорова И.И., действующего на основании Устава и договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа НП ООО «Ромашка» №1 от 11.01.2013 г., с одной стороны...» - такое может быть, это законно? Может ли директор другой компании подписывать договор от лица иной компании (в нашем случае, например, НП ООО «Ромашка») без доверенности, а только на основании договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа НП ООО «Ромашка»? Что это за договор и должен ли его предоставлять Покупатель нам на рассмотрение? Какие Поставщику документы запросить у Покупателя, чтобы удостовериться, что Сидоров И.И. (директор другой компании) действительно имеет право подписывать договор от лица НП ООО «Ромашка» и как проверить эти документы, на что обращать внимание?
Ответ
Да, такое может быть, это законно. В соответствии с ст. 42 Закона об ООО общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему. Общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и уставом общества ( ст. 42 Закона об ООО).
Директор другой компании (управляющей организации) может подписывать договор от лица основной компании без доверенности, только на основании .
«На определенном этапе развития бизнеса перед собственниками может встать вопрос о необходимости привлечь управляющую компанию, чтобы сделать руководство более эффективным.
На случай такого развития событий юристу ООО нужно знать, как правильно передать полномочия управляющей компании, чтобы она имела все возможности для достижения поставленных целей, была подконтрольна собственникам и при необходимости отвечала за свои действия.
Как оформить передачу полномочий управляющей компании
Понятие «управляющая компания» («управляющая организация») закон не раскрывает. Фактически управляющая компания - это коммерческая организация, которая оказывает услуги в сфере управления предприятием. Чтобы оказывать такие услуги, лицензия не нужна.
Функции управляющей компании может также выполнять индивидуальный предприниматель - управляющий.
ООО поручает управляющей компании управлять его делами и имуществом путем осуществления полномочий единоличного исполнительного органа (директора). От управляющей компании в свою очередь действует ее директор или иное уполномоченное им лицо.
Принять решение о передаче полномочий директора управляющей компании, утвердить такую компанию и условия договора с ней, в том числе размер вознаграждения, должно общее собрание участников или совет директоров. Это зависит от того, что на этот счет сказано в уставе (подп. , п. 2.1 ст. 32, Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее - Закон об ООО). При этом дополнительно вносить изменения не нужно.
Полномочия управляющей компании стоит прописать в договоре максимально подробно. Это особенно важно, если в обществе есть другие исполнительные органы, так как спор о компетенции может возникнуть позже - в самый неудобный момент, когда промедление будет стоить обществу очень дорого.
Также в договоре между обществом и управляющей компанией можно предусмотреть:
- цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей компании. При этом лучше не ограничиваться общими целями, а регулярно оформлять приложения к договору с точными плановыми показателями, которых через определенное время должно достичь общество под руководством управляющей компании. Это будет способствовать достижению однозначного понимания управляющей компанией целей, которые желает достичь общество;
- размер вознаграждения управляющей компании. Его можно установить в зависимости от достижения показателей, указанных в предыдущем пункте. Это будет мотивировать ее к эффективной работе, а также минимизировать риск того, что расходы на оплату ее услуг не признают в качестве расходов по налогу на прибыль. Размер вознаграждения нужно разделить на фиксированный гонорар, компенсацию прямых расходов, одобренных обществом, и вознаграждение от результата по итогам отчетного периода;
- ответственность, возникающую у управляющей компании в связи с исполнением ею возложенных на нее функций;
- порядок прекращения полномочий управляющей компании;
- объем и содержание информации и отчетов, которые управляющая компания обязана представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодичность, с которой должны представляться такие отчеты;
- перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее работе перед советом директоров и общим собранием акционеров общества;
- условия неразглашения конфиденциальной информации (объем такой информации, сроки неразглашения и ответственность).
Управляющая компания фактически заменяет директора. Действия управляющей компании порождают для ООО права и обязанности (). Управляющая компания должна действовать в интересах общества добросовестно и разумно ().
При этом управляющей компании необязательно передавать все полномочия директора, можно передать только часть. Кроме этого, нужно не забыть распределить оставшуюся часть полномочий среди органов управления ООО.
В судебной практике встречалось такое мнение, что оставшуюся часть полномочий можно оставить у директора, не прекращая полностью его полномочия. Однако это может вызвать споры с налоговыми органами.
Пример из практики: налоговая инспекция попыталась (хотя и безуспешно) доначислить налог на прибыль и НДС на стоимость оплаты услуг управляющей компании
ООО «Г.» и ООО «Н.» заключили договор от 5 июня 2004 г. № 4 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей компании. В ЕГРЮЛ были внесены изменения.
В компетенцию директора ООО «Г.» (согласно должностной инструкции) входило оперативное управление текущими производственными процессами с правом заключать малозначительные для компании сделки (на сумму до 25 тыс. долл. США).
Управляющей компании были предоставлены более широкие полномочия, ее положение соответствуют положению директора, определенному в Законе об ООО (согласно договору о передаче полномочий).
По результатам проведения налоговой проверки ООО «Г.» было привлечено к налоговой ответственности, ему были доначислены налог на прибыль и НДС, а также начислены пени, взыскан штраф. Налоговая инспекция, доначислив налоги, настаивала на том, что организация не вправе передавать управляющей компании часть функций директора (а следовательно, оплачивать ей такие услуги и учитывать эту сумму у себя в расходах по налогу на прибыль). Инспекция утверждала, что ООО вправе передать либо все функции директора, либо никакие.
ООО «Г.» (заявитель) не согласилось с решением инспекции и обратилось в арбитражный суд.
Суд занял позицию заявителя, поскольку:
- Закон об ООО не ограничивает объем полномочий, передаваемых управляющей компании, поэтому можно передать как все полномочия, так и их часть;
- дублирование управленческих функций отсутствует.
Требования ООО «Г.» были удовлетворены. Суды апелляционной и кассационной инстанций согласились с судом первой инстанции ().
Если все же оставить «у руля» ООО генерального директора и управляющую компанию, обязательно нужно проследить, чтобы их полномочия не дублировались. Иначе это может создать не только налоговые риски, но и споры о компетенции, которые на практике приведут к дестабилизации в обществе.
Какими документами управляющая компания будет подтверждать свои полномочия перед контрагентами ООО
Можно выделить две группы документов.
Во-первых, документы, которые подтверждают, что управление передано управляющей компании:
- решение общего собрания участников ООО о передаче ей полномочий;
- договор о передаче полномочий управляющей организации;
- выписка из ЕГРЮЛ на ООО;
- устав ООО.
Во-вторых, документы, которые подтверждают полномочия генерального директора управляющей компании:
- устав управляющей компании;
- приказ о назначении генерального директора;
- выписка из ЕГРЮЛ на саму управляющую компанию;
- решение общего собрания участников управляющей компании об избрании генерального директора.
Нередко генеральный директор передает полномочия по управлению обществом одному из сотрудников управляющей компании. В таком случае полномочия последнего нужно подтвердить доверенностью, оформленной за подписью генерального директора и с приложением печати управляющей компании. Заверять у нотариуса такую доверенность не требуется, поскольку генеральный директор управляющей компании действует от имени общества без доверенности ().
Договор с управляющей компанией подписывает председатель общего собрания участников, которое утвердило условия договора, или участник, уполномоченный общим собранием.
Если управляющую компанию утверждает совет директоров, то договор подписывает председатель совета директоров или лицо, уполномоченное советом директоров ().
При передаче полномочий директора управляющей компании нужно ».
Профессиональная справочная система для юристов, в которой вы найдете ответ на любой, даже самый сложный вопрос.
Управляющая компания вместо генерального директора может оказаться удобным решением для собственников бизнеса, когда руководство организацией можно передать группе профессионалов, которые смогут обеспечить предприятию юридическую и финансовую безопасность. Рассмотрим нюансы работы управляющей компании в роли исполнительного органа организации.
Что говорит закон об управляющей компании как исполнительном органе общества
Возможность избрать в качестве единоличного исполнительного органа (ЕИО) управляющую компанию предусмотрена как в обществах с ограниченной ответственностью (ООО), так и в акционерных обществах (АО).
В п. 1 ст. 42 закона «Об ООО» от 08.02.1998 № 14-ФЗ определена возможность передачи полномочий ЕИО управляющему. Понятие управляющего раскрывается в подп. 2 п. 2.1 ст. 32 закона. Им может быть коммерческая организация или индивидуальный предприниматель.
Для акционерных обществ определения несколько иные. Пункт 1 ст. 69 закона «Об АО» от 26.12.1995 № 208-ФЗ разделяет понятия управляющей организации (коммерческое предприятие) и управляющего (индивидуальный предприниматель). При этом принять решение о назначении управляющей организации или управляющего может только общее собрание акционеров по предложению совета директоров или наблюдательного совета.
Почитайте об индивидуальном предпринимателе, исполняющем функции руководителя ООО, в публикации «Может ли ИП быть генеральным директором ООО?» .
ВАЖНО! Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность передачи полномочий ЕИО нескольким физическим или юридическим лицам (п. 3 ст. 65.3 ГК РФ). Но такая норма должна быть прописана в Уставе организации. Это дает возможность передавать каждой управляющей компании лишь часть полномочий гендиректора.
Как оформить договор с управляющей компанией в качестве ЕИО
Договор с управляющим или управляющей организацией подписывает лицо, председательствовавшее на собрании, на котором было принято решение об избрании ЕИО. Если при заключении договора с гендиректором-физлицом необходимо руководствоваться как гражданским, так и трудовым кодексом, то заключение договора на управление предприятием с юрлицом избавляет собственников от трудовых правоотношений с руководителем.
Четких требований к содержанию договора на передачу полномочий ЕИО управляющей компании нет. Суды определяют договор на управление организацией отдельным видом договора, не имеющим отношение к доверительному управлению имуществом. Такую позицию высказал, например, ФАС Поволжского округа в своем постановлении от 21.05.2009 № А55-13261/2008.
ВАЖНО! В договоре с управляющей компанией может быть предусмотрено и ведение бухучета предприятия, юридическое обслуживание и иные услуги. Такой вывод содержится, например, в постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 № А78-7551/2011.
Как зарегистрировать изменения в ЕГРЮЛ в случае, когда единоличный исполнительный орган — управляющая компания
В течение 3 рабочих дней после вступления в силу договора с управляющей компанией необходимо подать заявление для внесения записи в ЕГРЮЛ по форме 14001. Если этого не сделать вовремя, то регистрирующий орган вправе наложить административный штраф в размере 5000 рублей или выписать предупреждение (п. 3 ст. 14.25 КоАП). Если этого не сделать совсем, то штраф предполагается в размере от 5000 до 10 000 рублей (п. 4 ст. 14.25 КоАП).
Почитайте о том, как внести сведения о документе, удостоверяющем личность руководителя, в ЕГРЮЛ, в публикации «Смена паспортных данных учредителя и директора ООО» .
При передаче полномочий гендиректора управляющей компании возникает спорный вопрос с адресом организации. Закон не обязывает менять адрес предприятия на адрес управляющей компании. Несовпадение адреса организации и адреса управляющей компании не может служить причиной для отказа в госрегистрации изменений в ЕГРЮЛ. Такие разъяснения даны в письме Минфина РФ от 12.12.2016 № 03-12-13/74221. Есть и арбитражная практика, подтверждающая такую позицию (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 21.10.2016 № Ф06-13202/2016 по делу № А65-3626/2016).
Кто фактически осуществляет функции руководителя при передаче полномочий управляющей компании
После внесения записи в ЕГРЮЛ без доверенности представлять интересы предприятия может только генеральный директор управляющей компании. Но он вправе оформить доверенность на представление своих интересов на иное лицо. Изменение доверенного лица или ЕИО управляющей компании не обязывает организацию вносить запись в ЕГРЮЛ. Такую позицию подтверждает письмо ФНС России от 31.01.2014 № СА-4-14/1645@ (приложение 1, графа 14.2.05.36).
Закон не обязывает нотариально удостоверять доверенность, выдаваемую руководителем управляющей компании. Подтверждает это и арбитражная практика (постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015 № 10АП-19144/2014).
Формулировки в документах организации будут достаточно длинными и могут звучать следующим образом: ООО «История» в лице действующего на основании договора на передачу полномочий ЕИО № 1 от 08.06.2017 и Устава управляющего — ООО «Управляющая компания» в лице директора Барсукова И. С., действующего на основании Устава (или в лице Ступчикова А. П., действующего по доверенности № 5 от 15.06.2017).
В банковской карточке в качестве лиц, обладающих правом подписи платежных документов, указывается управляющая организация в лице ее руководителя или ее представителя, которого наделяют соответствующими полномочиями на основании распорядительного акта или доверенности. Об этом говорится в п. 7.5 инструкции Банка России «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов» от 30.05.2014 № 153-И.
Как отразить расходы на управление организацией в бухгалтерском и налоговом учете
Налоговые органы не всегда признают расходы по договору с управляющей компанией. Причиной тому является отсутствие подобных затрат в закрытом перечне расходов, предусмотренных НК для уменьшения налогооблагаемой базы по единому налогу при УСН.
А в случае с налогом на прибыль причиной часто является неправильная трактовка налоговиками положений договора на управление. Как, например, в уже упомянутом постановлении ФАС Поволжского округа № А55-13261/2008. Налоговые органы рассматривают управляющую компанию не как ЕИО, а как исполнителя, оказывающего услуги по управлению предприятием, что в понимании налоговиков должно исключать одновременное наличие в штате предприятия любых специалистов, занимающих управляющие должности.
Для того чтобы снизить вероятность появления претензий со стороны ФНС, следует очень четко прописать предмет договора на управление.
А в случае с упрощенкой даже хорошо составленный договор не поможет уменьшить налогооблагаемую базу. Письмо Минфина РФ от 13.02.2013 № 03-11-06/2/3694 дает однозначное разъяснение о том, что это невозможно даже несмотря на то, что в расходы принимаются бухгалтерские, аудиторские и юридические услуги. Затраты по договору на осуществление полномочий ЕИО к таким услугам не относятся. Нельзя их включить и в материальные издержки.
В бухучете расходы по договору с управляющей компанией относятся на тот же счет, на который начислялась бы зарплата руководителя. В зависимости от вида деятельности проводка может выглядеть так:
Дт 20, 26, 44 Кт 60
Итоги
Законом описаны далеко не все тонкости, возникающие при назначении управляющей компании вместо генерального директора. Поэтому некоторые вопросы, вероятно, придется решать в судебном порядке. Но если максимально подробно описать взаимодействие с управляющей компанией в договоре, то многих проблем удастся избежать.
