Проблемы сравнительного правоведения. Теоретическая и практическая значимость и актуальность сравнительного правоведения

Вюридической науке большое внимание уделяется сравнительному правоведению. И хотя споры и дискуссии о статусе этого научного направления в системе юридических наук, о круге относящихся к его ведению проблем продолжаются и по сей день, ныне общепризнано, что сравнительные исследования права весьма важны для дальнейшего развития юридической науки.

Сравнительно-правовые исследования в сочетании с традиционными историческим, нормативным и социологическим видением права позволяют:

во-первых, изучить явления правовой действительности, которые ранее не охватывались проблематикой правоведения, и выйти за национальные рамки своей правовой системы;

во-вторых, взглянуть под особым углом зрения на ряд традиционных проблем юридической науки с учетом тенденций развития права в современном мире.

Для юридической науки, обращенной прежде всего к национальному праву, использование сравнительного правоведения особенно важно, ибо помогает установить, каким образом решается одна и та же правовая проблема в разных странах, расширяет горизонты юридических исследований, позволяет учитывать как позитивный, так и негативный зарубежный юридический опыт. В настоящее время без учета данных сравнительного правоведения общетеоретические выводы не могут претендовать на универсальный и обобщающий характер. С другой стороны, некоторые сложившиеся понятия юридической науки нуждаются в уточнениях с учетом зарубежного юридического опыта и мировой правовой мысли.

Современную эпоху характеризует нарастающая тенденция к взаимозависимости государств мирового сообщества. Современные цивилизации не могут замкнуться исключительно на самих себе, отказаться от контактов и связей, а следовательно, и от познания друг друга. В настоящее время складывается весьма многообразный в социальном и политическом отношении, но вместе с тем взаимосвязанный, во многом целостный мир. Такое единство и международная взаимозависимость с ее неизбежным взаимным сближением лежат в основе сопоставимости правовых систем современности. Сравнительное правоведение призвано показать все это многообразие в его правовых аспектах, подчеркнув тем самым приоритет общечеловеческих ценностей в развитии права в цивилизованных обществах.

Необходимость международного сотрудничества, глобальные проблемы современности (научно-технический прогресс, экология, демография и др.) требуют пристального внимания к основным правовым системам мира, нового видения существующих правовых проблем. И в этом плане возрастает роль сравнительного правоведения как способа изучения и оценки юридических сфер, в которых происходит это сотрудничество. Здесь открываются широкие возможности для использования сравнительного правоведения в целях международного сотрудничества, формирования единого мирового правового пространства.

Сравнительное правоведение стремится держать в поле зрения все основные правовые системы современности. При этом возникает ситуация равенства правовых систем в научном плане, в их теоретическом изучении и классификации. Признание параллельного существования различных правовых систем создает благоприятную почву для плодотворного сотрудничества юристов разных стран, какими бы различными ни были их социально-политические системы и правовые структуры. При этом перед юристом-компаративистом стоит задача путем объективного изучения и сопоставления действующих правовых систем находить наилучшие юридические решения конкретных социальных проблем в определенном социально-экономическом, политическом и культурном контексте.

Сравнительное правоведение многоаспектно. Во-первых, оно затрагивает общетеоретические представления о праве вообще (а они не совпадают у представителей различных правовых систем), показывает плюрализм правовых концепций и правопонимания. Во-вторых, в рамках сравнительного правоведения анализируются не только проблемы на уровне общей теории права, но и вопросы отраслевых юридических наук, всвязи с чем сравнительно-правовые исследования приобретают междисциплинарный юридический характер. В-третьих, рассмотрение проблем сравнительного правоведения имеет как сугубо юридическое, так и социально-политическое значение, поскольку состоит в тесной связи с обеспечением правовых основ развертывания демократии, укрепления законности и осуществления справедливого правосудия.

Сравнительное правоведение представляет собой комплексное направление юридических научных исследований, имеющее научно-теоретическое и практико-прикладное значение. Оно является наиболее адекватным инструментом познания основных тенденций правового развития в современную эпоху. Вместе с тем достигнутый уровень его развития не полностью удовлетворяет запросы юридической науки и потребности правовой практики, дает недостаточный материал для фундаментальных теоретических выводов, отстает от требований, выдвинутых реформами политической и правовой систем. Этому есть ряд причин.

Первая. Многие ученые-юристы в советский период при проведении специализированных исследований проблем теории и практики сравнительного правоведения ставили перед собой однозначно критическую цель, которая реализовывалась в основном на «разоблачительном уровне» буржуазного права в плане контрастирующего сравнения. Разумеется, в условиях соревнования и идеологической конфронтации двух противоположных общественно-политических систем такой критический анализ был в определенной степени оправдан, однако его не следовало сводить к тенденциозному подбору материалов, выдергиванию отдельных фактов, к однозначно негативным оценкам.

Как и любой другой научный анализ, сравнительное исследование правовой действительности зарубежных стран призвано дать правдивую картину, не втискивать сложные, противоречивые, динамичные процессы в тесные, заранее заданные идеологические схемы, сложившиеся в прошлом.

Вторая. Специализированные исследования проблем своей национальной правовой системы не сопровождались конструктивным юридическим анализом зарубежных правовых институтов. В свое время особенно негативную роль в свертывании исследований и сравнительного анализа зарубежного государства и права во всем их многообразии сыграла «кампания по борьбе с космополитизмом», когда в конце 40-х годов такого рода исследования были признаны «проявлением низкопоклонства перед буржуазной культурой». В результате эти два неразрывно связанных направления правовых исследований почти не пересекались при решении внутренних проблем национального права.

Между тем жизнь показала необходимость развивать сравнительное правоведение в его современном понимании: специализированно изучать иностранное право, показывая как его общие закономерности и черты, так и специфические черты основных правовых семей и отдельных национальных правовых систем; рассматривать с помощью сравнительного метода зарубежные формы и опыт решения конкретных правовых проблем, поставленных политико-правовой реформой в повестку дня, в особенности в связи с задачей формирования демократического правового государства и справедливого гражданского общества.

В последние десятилетия юридическая компаративистика в мире существенно обогатилась: быстрыми темпами растет число и ширится тематический диапазон сравнительно-правовых исследований, рождаются новые специализированные институты, расширяется круг юридических знаний по сравнительному праву. Сравнительное правоведение весьма плодотворно как в области усовершенствования национального законодательства, так и в деле разработки, принятия и унификации международно-правовых актов, а также в преподавании юридических дисциплин, так как оно накопило опыт обобщения эмпирического материала, техники и методики сравнительно-правовых исследований.

Источник: Электронный каталог отраслевого отдела по направлению «Юриспруденция»
(библиотеки юридического факультета) Научной библиотеки им. М. Горького СПбГУ

Козлов, В. А.
Проблемы сравнительного правоведения /В. А.
Козлов.
//Правоведение. -1976. - № 5. - С. 17 - 24

Статья находится в издании «Правоведение. »

Материал(ы):

Проблемы сравнительного правоведения.
Козлов, В. А.
В. А. КОЗЛОВ,

кандидат юридических наук

ПРОБЛЕМЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

Прогресс науки во многом определяется развитием и совершенство-ванием ее методов. От того, насколько они разработаны, насколько оптимален процесс их применения, зависит решение практических задач, выдвигаемых жизнью.

Среди методов юридической науки, привлекающих особое внимание ученых, выделяется метод сравнительно-правовой. Развитие экономиче-ских отношений между государствами, интенсивное расширение сотруд-ничества в иных сферах требует сближения и унификации права раз-личных стран. Отсюда интерес к изучению зарубежных правовых си-стем и необходимость в разработке сравнительно-правового метода.

Использование этого метода имеет значительную историю. 1 Но ин-тенсивные исследования в данной области советские ученые начали вести лишь в последнее время. 2 В общей теории государства и права успешно изучаются объекты и основания сравнения, цели, задачи, функции и способы сравнительного исследования. Особое внимание уделяется классовому подходу и оценке сопоставляемых государствен-но-правовых явлений.

Вместе с тем остаются дискуссионными вопросы о роли сравнитель-ного метода в правопознании, и в первую очередь о пределах его дей-ствия. Зачастую сравнительно-правовому методу придается почти уни-версальное значение. Так, В. Э. Краснянский к заслугам последнего от-носит разработку марксистской типологии государства и права. 3 Од-нако такого рода научная классификация не может быть создана срав-нительным методом, основанным на формальной группировке явлений путем установления тождества или различия каких-либо их внешних, эмпирических признаков. Типология государства и права, основанная: на всестороннем изучении свойств и отношений социальных явлений, есть отражение их объективной группировки на основе сущностных свойств и признаков.

Преувеличивал значение рассматриваемого метода и А. X. Махненко. «Единственным действительно научным методом выявления не предполагаемых, а существующих в реальной жизни общих для всех социалистических стран закономерностей развития, общих принципов их государственного права, - утверждал автор, - является сравнитель-ное исследование государственно-правовых институтов, государственно-правовых норм, условий их возникновения и применения во всех этих странах». 4 .

Выявление возможностей сравнительного метода требует анализа его логической природы, определения его места в системе методологиче-ских средств правопознания. Перед исследователями того или иного метода, прежде всего, встает задача его вычленения из соответствующей теории. Но возможно это лишь в абстракции, поскольку метод суще-ствует как эвристическая функция теории. Полученные знания, закреп-ленные теорией, служат основой для движения к новым результатам, для приращения новых знаний. 5

Поэтому сравнительно-правовой метод, как и всякий иной, «работа-ет», только будучи «привязанным» к определенному содержанию, к сло-жившейся теории права. Кроме того, ни один из методов не действует в чистом виде, а всегда во взаимосвязи, переплетении с другими метода-ми. Результаты, достигнутые теорией, есть следствие использования всей совокупности (системы) ее методов. Но как раз в этом и таится опасность преувеличения роли конкретного метода, отнесения к резуль-татам его действия теоретических, достижений всей науки.

Методология как система теоретических принципов, логических приемов и способов исследования представляет собой цельный аппарат познания, формирующий и развивающий теорию науки. В основе ме-тода сравнительного изучения права лежит формально-логический прием - действие, направленное на установление тождественных или отличающихся друг от друга признаков исследуемых явлений. Формаль-но-логический анализ - лишь предпосылка теоретического познания. На данной стадии обнаруживаются внешние признаки явлений, кото-рые фиксируются в понятиях в их простейшей форме. Это теоретиче-ские понятия первого порядка, ибо они выражают связь, отношение ре-зультатов непосредственных наблюдений. 6 Особое значение здесь при-обретает сравнение. В результате его устанавливается то общее, что присуще двум или нескольким объектам, а раскрытие общего, повторя-ющегося в явлениях есть ступенька к познанию закона.

Далее, на основе обобщения внешних, эмпирически данных призна-ков вскрывается всеобщее, причем всеобщее не как многократно по-вторенный в каждом единичном признак, а как принцип связи в составе целого, как закон его развития и функционирования, как сущность явления. Это уже не чисто формальная процедура, не «индуктивное вы-ведение». Здесь происходит осмысливание эмпирических данных с по-мощью «единственно возможного», по словам К. Маркса, способа мыш-ления - восхождения от абстрактного к конкретному. 7 «...Метод вос-хождения от абстрактного к конкретному есть лишь способ, при помо-щи которого мышление усваивает себе конкретное, воспроизводит его как духовно конкретное». 8

Только марксистской диалектике под силу раскрыть сущность ис-следуемых явлений и объяснить, исходя из этого, все формы выраже-ния правовой действительности. Именно поэтому в социалистической правовой литературе справедливо отмечается известная ограниченность сравнительно-правового метода. «Сравнение права как метод, - пишет Имре Сабо, - само по себе недостаточно, чтобы вскрыть соотношение буржуазного и социалистического типов права с точки зрения их сущ-ности». 9

В то же время требования законов формальной логики есть от-дельные моменты более широких и глубоких требований диалектики, раскрывающей сущность исследуемых явлений. 10 Включение формаль-но-логического в диалектический процесс исследования и приводит к преувеличению роли сравнительно-правового метода.

2. В работах, посвященных сравнительному изучению права, много внимания уделяется статусу сравнительного правоведения. Одни авторы отождествляют его со сравнительно-правовым методом - частным ме-тодом правовой науки. 11 Другие считают сравнительное правоведение методологической наукой, не исключая существования его и как специ-фического метода правопознания. 12 Наконец, некоторые ученые, в ча-стности Имре Сабо, утверждают, что сравнительное правоведение не-сводимо к одному методу, оно выросло в целое движение. 13 Такое оби-лие точек зрения во многом определяется сложной логической природой системы знания. Как частный метод сравнительный метод может быть поднят до статуса методологической науки лишь в том случае, если он явится предметом специального исследования. А поскольку метод и теория взаимосвязаны, не исключено, очевидно, и становление его в особое научное направление.

Итак, определение статуса сравнительного правоведения связано с анализом структуры правопознания, с определением предмета срав-нительно-правовых исследований.

В социалистической литературе при характеристике объектов срав-нения в сфере правопознания указывается на необходимость сравнения лишь на том уровне, где еще возможно раскрыть сущность явлений. 14 Иными словами, согласно этой точке зрения, сравнение должно вклю-чать не только внешние, формальные признаки, но и сущностные черты. Между тем оперировать объектами на уровне сущностных признаков сравнительно-правовой метод не может. Здесь нужен теоретический анализ, основанный на всестороннем изучении глубинных свойств яв-лений, закономерностей их развития и функционирования.

Теория государства и права изучает общие закономерности государственно-правовых явлений, что неизбежно предполагает исследование последних во всем многообразии форм их выражения, связей и опосредовании. Тем самым нужно признать, что сравнительное изуче-ние - необходимый, но отнюдь не главный элемент цельного методоло-гического «аппарата» правовой науки. Следовательно, в рамках общей теории государства и права сравнительное правоведение не может быть ни чем иным, как частным методом правосознания, не имеющим соб-ственного предмета исследования. 15

В последнее время сравнительно-правовой метод приобретает в общетеоретической науке большое значение, в частности, при разра-ботке классификационных принципов государственно-правовых явлений. Типология государства и права, в основу которой положены сущностные черты, есть высшее подразделение классификации, но она не является исчерпывающей. На ее основе 16 с помощью сравнительно-правового ме-тода возможна и нужна разработка более дробных классификаций, учи-тывающих те или иные особенности конкретных государств и правовых систем, а также цели исследования.

Однако при выделении в качестве объекта сравнительного изучения правовых систем, отраслей, институтов и отдельных норм права не всегда принимаются во внимание различные уровни правопознания, со-отношение эмпирического и теоретического знания.

Между тем еще в дореволюционной правовой литературе отмеча-лось, что не следует смешивать сравнительное изучение законодатель-ства с целью его совершенствования, со сравнительным правоведением, задача которого - выявление общих законов развития права. 17 И хотя сформулированные цели сравнительного правоведения явно неадекват-ны возможностям" последнего, тем не менее здесь верно «схвачена» его двойственная роль.

Сравнительное изучение законодательства лежит в сфере отрасле-вых наук, в предметную область которых входит действующее законо-дательство. 18

Главный момент всякого научного познания - объяснение, суть ко-торого в том, что устанавливается связь между фактами и теоретиче-ской концепцией. В отраслевых юридических науках в качестве науч-ных выступают факты, имеющие юридическое значение. Поскольку в этом качестве они определяются (либо должны быть определены) нор-мативными актами, а «наличная действительность» факта в его право-вых определениях обнаруживается в процессе правоприменительной деятельности, постольку исследования отраслевых наук ориентированы, прежде всего, на решение прикладных задач, выдвигаемых практикой применения закона. 19 Необходимо помнить вместе с тем, что правовые явления, будучи предметом отраслевых наук, могут анализироваться и в историческом плане, с точки зрения динамики их развития. Все за-висит от того, в какой системе научных понятий и определений описы-вается и исследуется данное явление.

Предмет каждой отраслевой науки образуют относительно самостоя-тельные явления, служащие структурными частями правовой реально-сти как целостной системы. Сущность же их может быть вскрыта лишь в составе (с позиций) единого целого. 20 Естественно поэтому различие в уровне теоретических обобщений между отраслевыми науками и об-щей теорией государства и права, равно как и соотношение их с право-применительной практикой. Потребности практики ориентируют отрас-левые исследования в основном на анализ юридической формы явлений и разработку операциональных определений, 21 по сути своей весьма близких к законодательным определениям. «Когда существенные при-знаки данного юридического понятия указаны в законе, то построение соответствующих юридических определений без указания на эти при, знаки было бы лишено всякого значения для изучения действующего права». 22

Соответственно такого рода исследования не могут и не ставят своей целью раскрыть социальную природу правовых явлений, рассмотреть их в единстве юридического и социального.

Только общетеоретический подход позволяет выйти за пределы эм-пирической, данной в юридических определениях формы, вскрыть прин-цип целостности явлений в единстве всех его определений, обнаружить его сущность. Именно общая теория права есть в то же время его философия и социология. 23 Исследуя общие закономерности государства и права, она отражает внутреннюю структуру явлений как целостных си-стем, взаимосвязанных элементов. 24 Тем самым общетеоретическая нау-ка описывает и объясняет их на весьма высоком уровне абстрагирова-ния. Такого рода теоретические понятия не могут непосредственно ис-пользоваться в правоприменительной практике, как не имеющие эмпи-рических референтов, и нуждаются в интерпретации с помощью поня-тий более низких уровней, которые, в свою очередь, должны быть пере-ведены в операциональные (законодательные) определения.

Таким образом, связь общетеоретической науки с правопримени-тельной деятельностью всегда опосредована отраслевыми юридически-ми науками.

Правовая наука, как и всякая наука, имеющая дело со сложным объектом, обладает иерархической структурой, в которой выделяются эмпирический (специально-прикладной) и теоретический уровни зна-ний. Их соотношение предстает как соотношение отраслевых юридиче-ских наук и общей теории государства и права.

Теоретическое знание несводимо к эмпирическому, равно как из последнего нельзя вывести первое. Вычленение этих уровней означает не противопоставление различных типов знания, а их сложное диалек-тическое взаимодействие в рамках одной (единой) системы правовых знаний. Эмпирические обобщения отраслевых наук дают то, что не может дать теория - своеобразие и полноту непосредственной правовой действительности. Теория, в свою очередь, отражает внутреннюю обу-словленность данного многообразия явлений, вскрывает внутренний за-кон их развития. Результат-более полное и глубокое отражение объ-ективной реальности.

Выделение теоретического и эмпирического уровней в юридической науке связано не с функциями последней, как полагает А. А. Тилле, 25 а со степенями познавательного процесса. В зависимости от уровней по-знания и его целей применяются и соответствующие методы познания. Сравнительный метод используется преимущественно на эмпирическом уровне 26 и, видимо, здесь возможно его становление как определенного научного направления (методологической концепции). Существование сравнительно-правового метода вовсе не исключает одновременного су-ществования сравнительного правоведения.

В общетеоретической науке сравнительное изучение права, как уже отмечалось, не может быть ни чем иным, как частным методом, органич-но входящим в систему ее методологии. Исследование общих законо-мерностей государственно-правовых явлений, их сущности есть раскры-тие той «внутренней основы», которая вносит единство в их многообра-зие. И такого рода теоретическое исследование предполагает изучение всего многообразия правовых систем, говоря языком сравнительного правоведения, как в диахроническом, так и в синхроническом планах.

Другое дело, сравнительное исследование на уровне отраслевых наук. Здесь решаются главным образом практические задачи совершен-ствования законодательства, проблемы сближения и унификации правовых форм. Объекты такого сравнения могут быть меж типовыми, когда они относятся к различным типам права; внутри типовыми - при сравнении в пределах одного исторического типа. Близко к последним примы-кает сравнение объектов правовых систем федеративного государства.

Сравнительное исследование законодательства не может быть огра-ничено сопоставлением правовых актов и выявлением формального сходства и различия между ними. Реальные результаты такого иссле-дования могут быть получены лишь при одновременном изучении соот-ветствующей правоприменительной практики. 27

Именно в исследованиях специально-прикладного характера прояв-ляется сложная логика научного анализа. Сравнительный анализ - только начало исследования. Здесь сопоставляется, изучается сравнивае-мый нормативный материал, в процессе анализа используются различ-ные формально-логические приемы. Второй этап - оценка данных, по-лученных в результате сравнительного анализа. Статистические данные правоприменительной практики односторонни и в силу этого недоста-точны для оценки сравниваемых нормативных актов, поскольку объект ее изучения главным образом - противоправное поведение. Между тем право регулирует, прежде всего, положительное поведение и соответст-венно изучает правомерные поступки, т. е. здесь сочетаются сравни-тельно-юридический анализ с социологическим. 28

Поэтому полученные в результате сравнительного анализа данные закономерно предполагают оценку их с точки зрения эффективности. Эффективность действия правовых норм - необходимый критерий оцен-ки при решении задач совершенствования законодательства, равно как и гармонизации права. Под эффективностью правовой нормы мы пони-маем ее способность обеспечивать достижение социально полезной и объективно обоснованной цели нормы с помощью морально допустимых оптимальных средств при минимальных социальных «издержках». 29

Широкий круг проблем, подлежащих анализу при оценке сопо-ставляемых правовых норм с точки зрения их эффективности (от выяв-ления научной обоснованности цели правового предписания до опреде-ления фактических результатов его действия) предполагает привлече-ние самых разнообразных методов, способов, приемов исследования. Среди них важное место занимают конкретно-социологические исследо-вания. Они дают возможность выявить социальный механизм действия норм права, фактическую результативность правового воздействия, а также социальные факторы, обусловливающие различие или сходство сравниваемых объектов.

Таким образом, в сравнительно-правовых исследованиях специ-ально-прикладного характера выделяется специфический предмет ис-следования. Особенности его таковы.

Во-первых, комплексность. Изучаются не только сравниваемый нормативный материал и правоприменительная практика, но и фактиче-ское поведение людей, а также деятельность организаций в соответ-ствующей сфере действия права.

Во-вторых, эмпирический (специально-прикладной) уровень иссле-дований, что требует разработки программ таких исследований и оцен-ки их результатов, исходя из проверенных общественно-исторической практикой теоретических знаний о сущности социально-правовых явлений. 30

В-третьих, сравнительно-правовые прикладные исследования, отя-гощенные иностранным элементом и преследующие цель сближения или унификации норм права, зачастую связаны со специфическими ор-ганизационными формами их осуществления (например, опосредованы деятельностью специальных международных организаций).

Выделение специального предмета позволяет говорить о сравни-тельно-правовых -исследованиях специально-прикладного характера как особом научном направлении. С известной долей условности его можно именовать сравнительным правоведением. Это оправдано не только с содержательной стороны, но и потому, что позволяет терминологически зафиксировать различие между применением сравнительного метода в общетеоретической правовой науке и сравнительными исследованиями в области отраслевых юридических наук.

1 Подробнее см.: Тилле А. А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975.

2 См., например: 3ивс С. Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве. - «Советское государство, и право», 1964, № 3; Косарев А. И. Об использовании сравнительного метода в историко-правовом исследовании. - «Советское государство и право», 1965, № 3; Казимирчук В. П. Право и методы его изучения. М., 1965, гл. 3; Тилле А. А. К 100-летию сравнительного правоведения.- Учен. зап. ВНИИСЗ, вып. 18. М., 1969; Тилле А. А., Фа.йзиев М. М. Сравнительыый метод в правовой науке. - «Общественные науки в Узбекистане», 1969, № 10; Краснянский В. Э. Метод сравнительного правоведения в советской юри-дической науке. Автореф. канд. дис. Л., 1971; Файзиев М. М. Роль сравнительного правоведения в совершенствовании законодательства союзных республик. - «Общест-венные науки в Узбекистане», 1972, № 2; Тилле А. А., Швеков Г. В. Сравни-тельный метод в юридических дисциплинах. М., 1973.

3 См.: Краснянский В. Э. Указ, соч., с. 12-13. - Подобная точка зрения характерна и для А. А. Тилле, Г. В. Швекова (см.: Тилле А. А. Швеков Г. В. Указ, соч., с. 55-84).

4 Махненко А. X. О методе сравнительного правоведения. - «Правоведение», 1967, № 1, с. 98.

5 «Рассмотрение методологии в качестве логико-гносеологической функции теории означает, -- пишет В. А. Ядов, - что здесь не противопоставляется логика научного исследования как знания о формальной структуре науки и научного поиска методо-логии как содержательной, синтетической системы знания о способах исследования» (Ядов В. А. Методология социологического исследования. Докт. дне. Л., 1962, с. 52);. см. также: Валюзин В. А. Становление метода научного исследования К. Маркса. Изд-во Моск. ун-та, 1975, с. 16.

6 См.: Оруджев 3. М. Диалектика как система. М.,. 1973,. с. 209.

7 «Общая теория государства и права, - отмечается в юридической литерату-ре, - отправляется прежде всего от простых элементарных абстракций, разработанных специальными юридическими науками, и идет к конкретному, как к богатому сторо-нами целому» (Теория государства и права. Под ред. Н. Г. Александрова. М., 1968, с. 17).

8 Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 12, с. 727.

9 Сабо Имре. Сравнительное правоведение.-В кн.: Критика современной бур-жуазной теории права. М., 1969, с. 178.

10 «...Диалектическая логика включает в себя в модифицированном виде прин-ципы формальной логики..., но к ним она прибавляет нечто такое, что составляет ее специфику» (Оруджев 3. М. Указ, соч., с. 269).

11 См.: Зивс С. Л. Указ, соч., с. 24-26; Казимирчук В. П. Указ, соч., с. 91-111; Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. М., 1970, с. 136-140.

12 См.: Тилле А. А., Ш век о в Г. В. Указ, соч., с. 17-18; Тилле А. А. Указ, соч., с. 64-76.

13 См.: Сабо Имре. Указ, соч., с. 116.

14 См., например: Сабо Имре. Указ, соч., с. 187. - Это положение, поддержан-ное рядом автором, требует дополнительных разъяснений, поскольку те же авторы в качестве объектов сравнения выдвигают нормы права, предполагающие сравнитель-ный анализ не на теоретическом, а на эмпирическом уровне, для решения прикладных задач. Другое дело, что программа и результаты таких исследований должна быть осмыслены в соответствующей теоретической концепции.

15 Утверждение А. А. Тилле, будто сравнительное правоведение есть методологи-ческая наука, «теория применения сравнительного метода к феноменам государства и права» (Тилле А. А. Указ, соч., с. 159), вряд ли отвечает современному состоя-нию теоретических разработок в данной области. Ограниченное количество работ, по-священных общетеоретическому анализу сравнительного метода в правопознании, не позволяет говорить о зрелости сравнительного правоведения как методологической науки в рамках общей теории государства и права.

16 Не случайно, что классификация правовых систем Рене Давида, построенная на критериях, не выходящих за пределы правовой формы, не «работает». Как спра-ведливо отмечает В. А. Туманов, «по ходу всего изложения Р. Давид сближает, и не без основания, романские и англо-саксонские правовые системы, подчеркивая их об-щие отличия от социалистического права» (Вступительная статья к кн.: Давид Рене. Основные правовые системы современности. М., 1967, с. 9).

17 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912,

18 См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия, с. 97; Тилле А. А., Ш веков Г. В. Указ, соч., с. .63.

19 «Прежде всего практика в известном смысле „устанавливает" предмет-объект познания. Объект познания как бы очерчивается практикой. Практика входит в опре-деление предмета в том смысле, что обусловливает характер и меру проникновения в него, т. е. способ его бытия для человека» (Практика и познание. М., 1973 г. . с. 169).

20 «Определить сущность того или иного явления - значит показать его место и значение в составе целого, раскрыть его как особенное выражение всеобщего» (История марксистской диалектики. М., 1971, с. 302).

21 «Даже если общетеоретическая и частная юридическая наука будут интересо-ваться одним и тем же государственно-правовым явлением, выводы и замечания у них будут неодинаковы... Отраслевые юридические науки в силу особенностей своего положения в системе наук не могут подняться до тех обобщений, которые нужны при выяснении вопросов познания основных закономерностей государства и права и кото-рые достигаются наукой теории государства и права» (Недбайло П. Е. Введение в общую теорию государства и права. Киев, 1971, с. 36).

22 Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основ-ные институты и понятия, с. 97.

23 См.: Явич Л. С. Право и общественные отношения. М., 1972, с. 129; Але-ксеев С. С. Структура общей теории государства и права. - В кн.: Актуальные проблемы теории социалистического государства и права. М., 1974, с. 29.

24 См.: Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972, с. 10.

25 См.: Тилле А. А. Указ, соч., с. 201-203.

26 См.: Сичивица О. М. Методы и формы научного познания. М., 1972, с. 6-16.

27 См.: Казимирчук В. П. Указ, соч., с. 102; Краенянский В. Э. Указ. соч., с. 9.

28 См.: Тилле А. А. Указ, соч., с. 147-148.

29 См. подробнее, например: Пашков А. С., Явич Л. С. Эффективность дей-ствия правовой нормы. - «Советское государство и право», 1970, № 3.

30 Справедливо утверждение, что «только на базе теории можно осуществить и оценку результатов конкретного исследования» (Я в и ч Л. С. Социология и право.- «Правоведение», 1970, № 4, с. 19).

Ленинградского университета

Информация обновлена :17.12.2003

Сопутствующие материалы:
| Персоны | Книги, статьи, документы

При этом возникает вопрос о соотношении изучения иностран-. ного права со сравнительным правоведением. Разграничение сравнительного правоведения, с одной стороны, и изучения иностранного права – с другой, давно стало классической традицией юридической компаративистики. Однако возникает вопрос: в какой мере возможно строгое разграничение этих двух понятий и что оно дает? Следует подчеркнуть, что это разграничение, на наш взгляд, вообще трудноосуществимо, ибо указанные понятия теснейшим образом переплетены, а в чем-то они неизбежно перекрещиваются. Исторически сравнительное правоведение как раз и выросло из потребностей изучения иностранного права.

Изучение иностранного права – это необходимый компонент и основа сравнительно-правового исследования. Возражая против лого, говорят, что изучение иностранного права есть лишь подготовка к сравнительному правоведению, его подготовительная ступень.

Такое представление восходит, очевидно, к тому времени, когда цели сравнительного правоведения видели в создании особого, наднационального сравнительного права. При таком/подходе сравнительное правоведение действительно становится как бы второй ступенью над изучением иностранного права, превращается в самодовлеющую операцию и сводится к выведению за скобки того общего, что имеется в существующих национальных правовых системах. Однако такое понимание сравнительного правоведения сегодня – анахронизм , и производные от него представления также нуждаются в коррективах.

Разумеется, не всякое исследование иностранного права может быть отнесено к сравнительному правоведению. Возможны сугубо страноведческие исследования, не преследующие сравнительно-правовых целей. Но и такие исследования всегда будут иметь компаративистскую окраску, содержать значительный эмпирический и фактологический материал для дальнейших сравнительно-правовых исследований, прежде всего для сравнения с правовой системой страны компаративиста. Таким образом, никто не может стать компаративистом, не получив предварительно достаточно знаний об иностранном праве.

Естественно, что при таком подходе не отрицаются такие аспекты сравнительного правоведения, как традиционное сравнительное изучение законодательств субъектов федеративного государства, истори-ко-правовое сравнение, не выходящее за пределы одной страны.

Сравнительное правоведение помогает преодолевать узконациональный угол зрения при изучении права, позволяет взглянуть на него под более широким углом зрения. Соотнесение национальной правовой системы с зарубежными создает условия для более четкого выявления ее своеобразия.

Значение сравнительного правоведения для развития юридической науки состоит не только в приобретении новых теоретических знаний о правовой действительности, но и в том, что и чисто эмпирическое знание тем или иным образом будет учитываться при изучении национального права.

Непременное условие признания сравнительного правоведения – наличие специфического подхода к предмету исследования. В рамках сравнительного подхода к правовой карте мира формируется предмет сравнительного правоведения. Предмет науки в свою очередь определяет методы исследования и способ их применения к данной науке, т. е. те самые методы, которые в совокупности и составляют подход науки к объекту. По мере роста наших знаний об объекте меняются и представления о том, что понимать под предметом определенной науки (в данном случае – сравнительного правоведения).

Методология компаративистики не сводится к одному лишь сравнению, наука сравнительного права обладает целым комплексом средств и способов, составляющих в целом ее методологию.

Сравнительное правоведение использует отнюдь не один сравнительный метод, а весь методологический арсенал, инструментарий правовой науки. Правовая теория, обособляющая правовые дисцип-нины по предмету, требует сосредоточивать вокруг соответствующего предмета, все методы, с помощью которых он может быть всесторонне изучен. Другими словами, сравнительное право отличается скорее специфическим предметом, чем специфическим методом.

Таким образом, можно попытаться определить круг вопросов, составляющих предмет сравнительного правоведения. К ним относятся:

Методологические проблемы сравнения в праве («теория срав нительно-правового метода»);

Сопоставительное изучение основных правовых систем совре менности (при этом весьма велико значение вопроса о классифика ции этих систем);

Традиционное «сравнительное законодательство», т. е. сравне ние нормативных источников по конкретным правовым проблемам, преимущественно на уровне и в рамках отраслей права;

Так называемое функциональное сравнение и некоторые дру гие социологически ориентированные виды сравнительно-правовых исследований;

Историко-сравнительное изучение права.

Приведенный перечень проблем, составляющий предмет современного сравнительного правоведения, не является исчерпывающим, он может быть дополнен и расширен, отдельные проблемы могут ныть сформулированы несколько иначе. Вряд ли нуждается в особой аргументации необходимость разрабатывать, например, такие проблемы, как сравнительное исследование правового статуса личности.

Для сравнительного правоведения весьма значимы международно-правовая проблематика, сравнительно-правовые исследования на стыке двух наук. В связи с этим унификация права является одной из ведущих проблем сравнительного правоведения. Следует сказать и об изучаемой обычно в рамках международного частного права проблеме использования сравнительного права судом при применении им иностранной нормы. Речь идет о довольно давно сложившейся традиции взаимодействия международного частного права и сравни-тельного правоведения.

К предмету сравнительного правоведения относится большой и сложный вопрос о рецепции иностранного права.

Для сравнительного правоведения весьма значим вопрос о юридической терминологии, так как законодательство и юридическая литература в разных странах используют различный понятийный аппарат. Многие термины, присущие одной правовой системе, могут иметь иное содержание или вообще не иметь эквивалента в другой правовой системе. Это особенно верно применительно к праву стран, относящихся к различным правовым семьям. Разнообразие юридической терминологии –¦ не только источник затруднений для компаративистов. Оно составляет проблему большой практической важности. Известно немало ошибок, совершаемых при переводе законодательных текстов, при подготовке международно-правовых актов.

Итак, сравнительное правоведение многоаспектно и многофункционально, призвано и может давать как собственно научные (теоретико-познавательные), так и практико-прикладные результаты. Оно представляет собой и применение сравнительного метода как особого частнонаучного способа исследования, и направление правовых исследований в целом. Подчеркнем, что в последнем случае предметом сравнительного правоведения являются:

1) методологические проблемы сравнительно-правового исследо вания (при этом значительное место занимает теория сравнительно - правового метода);

2) сопоставительное изучение основных правовых систем совре менности, другими словами, систематизированное изучение зарубеж ного (иностранного) права;

3) обобщение и систематизация результатов конкретных сравни тельно-правовых исследований;

4) разработка конкретных методических правил и процессов срав нительно-правовых исследований;

5) исследование историко-сравнительных правовых проблем;

6) сравнительное изучение международно-правовых вопросов со - временности.

4. Значение сравнительного правоведения

В юридической науке большое внимание уделяется сравнительному правоведению. И хотя споры и дискуссии о статусе этого научного направления в системе юридических наук, о круге относящихся к его ведению проблем продолжаются и по сей день, ныне общепризнано, что сравнительные исследования права весьма важны для дальнейшего развития юридической науки.

Сравнительное правоведение многоаспектно. Во-первых, оно затрагивает общетеоретические представления о праве вообще (а они не совпадают у представителей различных правовых систем), показывает плюрализм правовых концепций и правопонимания. Во-вторых, в рамках сравнительного правоведения анализируются не только проблемы на уровне общей теории права, но и вопросы отраслевых юридических наук, в связи с чем сравнительно-правовые исследования приобретают междисциплинарный юридический характер. В-третьих, рассмотрение проблем сравнительного правоведения имеет как сугубо юридическое, так и социально-политическое значение, поскодьку состоит в тесной связи с обеспечением правовых основ развертывания демократии, укрепления законности и осуществления справедливого правосудия.

тации двух противоположных общественно-политических систем такой критический анализ был в определенной степени оправдан, однако его не следовало сводить к тенденциозному подбору материалов, выдергиванию отдельных фактов, к однозначно негативным оценкам.

Между тем жизнь показала необходимость развивать сравнительное правоведение в его современном понимании: специализированно изучать иностранное право, показывая как его общие закономерности и черты, так и специфические черты основных правовых семей и отдельных национальных правовых систем; рассматривать с помощью сравнительного метода зарубежные формы и опыт решения конкретных правовых проблем, поставленных политико-правовой реформой в повестку дня , в особенности в связи с задачей формирования демократического правового государства и справедливого гражданского общества.

5. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина

Сравнительное правоведение – это в определенном смысле структурированная концептуально-понятийная система правовых знаний, систематизированные, так или иначе связанные друг с другом представления об основных правовых системах современности, теории применения сравнительного метода как в научно-познавательном, так и в практико-прикладном аспекте. Понятно, что удельный вес каждого из названных аспектов и каждой из проблем сравнительного правоведения в разных странах различен. Какие-то проблемы выдвигаются на авансцену и интенсивно разрабатываются в одних социальных и познавательных условиях, какие-то – в других.

Сравнительное правоведение имеет не столько хронологическое, временнбе измерение, сколько пространственное. Это обусловлено тем, что его развитие происходило и происходит в пределах достаточно четко отграниченных друг от друга культурно-исторических регионов и одновременно в условиях значительного расширения географии современной юридической компаративистики.

Компаративистские концепции прошлого по отношению к современному сравнительному правоведению выступают прежде всего в качестве исторического остова его понятий и доктрин, его структуры и языка. Предварительно пройдя через соответствующие познавательные и социальные фильтры, они естественно входят в ткань современной юридической компаративистики. В связи с этим вполне правомерно говорить о том, что истерия сравнительного правоведения представляет собой ту же актуальную сегодня правовую теорию, но взятую с точки зрения ее генезиса и развития.

История сравнительного правоведения играет роль не только живой памяти и вместе с тем своеобразной методологической лаборатории современной юридической компаративистики. Она является также своего рода полигоном, на котором испытывались юридические концепции, множество типов правопонимания различных научных направлений и школ. Всесторонний тщательный анализ и глубокое обобщение особенностей, тенденций и закономерностей исторического развития компаративистской мысли"необходимы для прогнозирования путей и способов дальнейшего развития и совершенствования современного теоретического знания о правовой карте мира. Обращение к истории сравнительного правоведения зачастую оказывается весьма эффективным средством, чтобы найти ключ для разрешения целого комплекса проблем современной юридической науки.

Без активной разработки истории компаративистских концепций, без овладения ее материалами, без оценки познанного нельзя сколько-нибудь обоснованно выявить круг тех основных вопросов, исследование которых составляет предметное содержание современного сравнительного правоведения. Такая разработка способствует точному обнаружению узловых точек развития юридической компаративистики, помогает раскрытию ее связей с различными юридическими дисциплинами и направлениями правовой идеологии, содействует реализации всех ее теоретико-познавательных, идеологических и практико-прикладных возможностей.

Сегодня сравнительное правоведение гораздо дифференцированнее и глубже, нежели раньше, осмысливает сложные процессы, происходящие на правовой карте мира. Кроме того, структура современной юридической компаративистики сложна, и в ней можно вычленить, в частности, своеобразное концептуально-понятийное ее ядро, значение, выражающее преимущественно конкретно-исторические особенности изучаемого объекта и личные инициативы и познавательные установки ведущих ее представителей.

Присутствие в сравнительном правоведении наряду с преходящей проблематикой и преходящим знанием определенного ядра «вечных проблем» и соответствующего им относительно стабильного научного языка обеспечивает не только устойчивость и преемственность его понятийно-категориального аппарата, но и статус самостоятельной и развивающейся отрасли юридического знания.

В качестве критериев для определения характера сравнительного правоведения как утверждающейся самостоятельной отрасли научного правового знания необходимо принимать следующие факторы:

Интенсивный рост проводимых сравнительно-правовых иссле дований и научных публикаций;

Появление систематизирующих и обзорных работ, включая рет роспективную библиографию , хрестоматии, проведение международ ных и двусторонних коллоквиумов и конференций по наиболее ак туальным проблемам;

Издание специализированной периодической литературы с по стоянными методологическими разделами, посвященными сравни тельному правоведению;

Создание системы подготовки соответствующих специалистов - компаративистов на факультетах университетов или в других научных центрах, издание учебных программ и пособий;

Формирование национальных и международных научно-ис следовательских центров, школ, направлений.

Разумеется, развитие сравнительного правоведения как научного направления имеет не только «внешние» характеристики. В качестве конструктивного признака, определяющего становление этой автономной научной дисциплины, следует рассматривать специфические особенности предмета исследования, положенные в основу дисциплинарной работы и устанавливающие значимость и автономность данной отрасли правового знания, ее статус в системе юридических паук в целом. Другими словами, возникновение и развитие сравнительного правоведения связывается со специфическим подходом и предметом, обеспечивающими общее его признание.

Сравнительное правоведение показывает относительность существующего национального права. Оно позволяет выйти за пределы простого определения писаной нормы как единственного выражения права, действующего на определенной государственной территории, или как единственной цели использования определенной юридической техники и внести определенные коррективы в наши представления относительно места и роли каждой национальной правовой системы на правовой карте мира.

Сравнительное правоведение позволяет выявить и понять юридическую политику различных государств. Оно помогает нам увидеть и сопоставить между собой приоритетные законодательные течения в разных странах, точнее, основные направления законодательных реформ в международном разрезе. В связи с тем что использование данных сравнительного правоведения позволяет заимствовать уже накопленный зарубежный опыт для удовлетворения своих потребностей правового развития, можно говорить, что сравнительное правоведение выходит на прогнозирование перспектив законодательного развития.

Законодатель может использовать сравнительно-правовые материалы при решении некоторых кардинальных, сквозных проблем законодательной политики; при решении отдельных проблем путем выработки актов национального законодательства; при совершенствовании законодательной техники.

Сейчас крайне важно выйти за пределы идеологических схем, искать и находить все лучшее в праве и государственности всех эпох (не исключая, разумеется, и современной), что может быть поставлено на службу правовым реформам. Сравнительно-правовое исследование, с одной стороны, помогает выявить все то полезное, что оправдало себя за рубежом при решении исходной проблемы, избавляет от ненужного труда «изобретать велосипед », а с другой –дает возможность учесть негативные стороны зарубежного опыта, неэф-

фективность тех или иных правовых решений. Особенно существенно то обстоятельство, что, создавая новый правовой акт, национальный законодатель обращается к уже существующим нормам зарубежного права, те. к таким, в отношении которых уже накоплен опыт практического применения. Речь, конечно, идет не о том, чтобы предлагать законодателю готовые образцы и модели, взятые за рубежом, а об изучении зарубежно-правового опыта как позитивного, так и негативного плана. Это изучение отнюдь не ставит своей целью только заимствование или подражание, хотя такой результат и не исключен. Оно расширяет кругозор науки, дает возможность более широкого подхода к проблемам.

Преподавание сравнительного правоведения – в плане введения к изучению основных правовых систем современности или в плане сравнительного изучения отраслей и институтов права – является важным подспорьем для развития современной правовой науки и юридического образования . В их задачу, наряду с изучением национального права, входит также исследование глобальных закономерностей и тенденций развития права в современную эпоху. Поэтому правовая наука должна опираться на серьезные теоретические разработки, объектом которых являются иные, зарубежные правовые системы. Важность анализа опыта мирового развития, в том числе изучения процессов, происходящих в современном обществе, как уже говорилось, вытекает из потребностей политической и правовой реформ.

Литература

1. Вопросы применения сравнительного метода в исследовании государ ства и права. Будапешт, 1977. Т. 1.

2. Основные правовые системы современности. М., 1988.

3. Жоффре- Основные правовые системы современ ности. М., 1996.

4. Объект и предмет сравнительного права // Вестн. МГУ: Сер. Право. 1999. № 2.

5. Понятие сравнительного права (сравнительного пра воведения) // Вестн. МГУ: Сер. Право. 1999. № 1.

Ь. Очерки сравнительного права / Отв. ред. . М., 1981.

7. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988.

8. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.

9. Сравнительное правоведение на пороге XXI века: итоги и перспективы // Хукук-Право-Law. 1999. № 2.

10. Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. . М., 1978.

11. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975.

12. О развитии сравнительного правоведения // Сов. госу дарство и право. 1982. № 11.

13. КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I: Основы. М., 1998.

14. Ancel M. Utilite et methodes du droit compare: Elements d"introduction generale a 1"etude comparative des droits. Neuchatel, 1971.

15. Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994.

16. David R. Traite elementairc de droit civil compare: Introduction a 1"etude des droits etrangers et a la methode comparative. P., 1950.

17. De Cruz P. A Comparative Law in Changing World. L., 1995.

18. De Cruz P. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993.

19. Gutteridge H. C. Comparative Law: Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. L.; Cambridge, 1949.

20. Maridakis G. Droit, droit mondial, droit compare // Problemes contem - poraines de droit compare. Tokyo, 1962. Vol. 2.

21. Rheinstein M. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung. Miinchen, 1974.

22. Rodiere R. Introduction en droit compare. P. 1979.

23. Tumanov W. A. Zur Entwicklung der vcrgleichenden Rechtswisscnschaft (Thesen) // Die Rollc dcr Rechtsvergleichung in der Rcchtswissenschaft, Rechlsausbildung und Rechtspraxis dcr DDR Sowict in der ideologischen Ausei - nandersetzung. Potsdam; Rabelsberg, 1982.

24. Van der Helm A. J., Meyer V. M. Comparer en droit: Essai methodologique. Strasbourg, 1991.

Науки, вынужденные заниматься собственно методологией, – больные науки.

Густав Радбрух, немецкий философ права

Сравнение требует не какого-то единого универсального метода...а использования нескольких возможных методов, причем важно не то, какой из них является лучшим, а то, какое место в процессе исследования занимает каждый из них.

Марк Анселъ, французский компаративист

Тема 2. Методология сравнительного правоведения

/. Понятие и значение сравнения. 2. Сравнительно-правовой метод –

частнонаучный метод юридической науки. 3. Теория сравнительно-правового

метода. 4. Сравнительное правоведение. Основные виды исследований

1. Понятие и значение сравнения

Глубокое уяснение и «освоение», а также научное обоснование понятийного аппарата (системы понятий) сравнительного правоведения – актуальная проблема. Поэтому попытаемся сначала проанализировать такие основополагающие понятия, как «сравнение», «сравнительно-правовой метод» и «сравнительное правоведение».

В арсенале познавательных средств важное место принадлежит сравнению. Его роль в познании выражена в превратившихся в поговорки изречениях: «без сравнения нет познания», «все познается в сравнении», «сравнение – мать познания» и т. п.

Сравнение – неотъемлемая часть человеческого мышления. Сравнение используется не только в научном познании, но и в производственной деятельности людей, в их быту, в области обучения; ему присуще как познавательное, так и практическое значение. Это общенаучный и логический прием познания, который привлекал к себе внимание и древних философов, и мыслителей Нового времени.

В философской литературе справедливо отмечается, что сравнение следует рассматривать как имманентную сторону процесса познания, как один из основных логических приемов познания внешнего мира. Познание любого предмета и явления начинается с того, что мы его отличаем от всех других предметов и устанавливаем его сходство с родственными предметами.

Сравнение как таковое не может рассматриваться в отрыве от других логических приемов познания (анализа, синтеза, индукции, дедукции и т. п.). Отдельно друг от друга эти компоненты общей системы познавательных средств существуют лишь как мысленная абстракция , применение которой не только правомерно, но и обязательно для четкого различения этих компонентов, для определения их специфических познавательных функций. Таким образом, можно выделить сравнение и рассматривать его отдельно от других логических приемов, но и в общем процессе мышления оно находится в неразрывной связи и взаимодействии со всеми другими приемами познания.

Любое научное сравнение представляет собой своеобразное, .комплексное явление, единство трех моментов: логического приема познания; процесса, т. е. особой формы познавательной деятельности ; особого познавательного результата, знания определенного содержания и уровня.

Бессвязный конгломерат научных фактов в результате сравнения может превратиться в стройную картину. Плодотворность сравнения зависит не столько от количества и фактической верности отдельных сопоставлений, сколько от строгой их системности, их соподчиненности в решении основной исследовательской задачи. Сравнение не должно быть беспорядочным, если мы хотим получить ценные результаты. Научную ценность имеют все сравнения, которые позволяют раскрыть закономерности развития тех или иных явлений, внутренне присущие им связи и отношения.

Вместе с тем сравнение является лишь одним из важных моментов научного познания. Само по себе оно не в состоянии дать полную картину исследуемых явлений. Всякое сравнение затрагивает лишь одну сторону или лишь некоторые стороны сравниваемых предметов или понятий, абстрагируя временно и условно другие стороны.

Мы беремся за выполнение задач сравнительного метода с той тщательностью, которой требует научный идеал...

Э. Рабель, немецкий юрист

2. Сравнительно-правовой метод – частнонаучный метод юридической науки

Сравнение служит постоянным элементом всех форм познания. Абстрагируясь от только «предпосылочной» и в этом смысле всеобщей для любого вида познавательной деятельности роли сравнения, следует сказать, что его специфическое исследовательское значение в различных науках далеко не одинаково. Для некоторых из них нет нужды разрабатывать особым образом организованный и систематически используемый сравнительный метод, для других выработка подобного метода необходима в силу внутренних потребностей (особенностей предмета исследования и специфики познавательных задач). Вот почему в ряде наук сформировались особые сравнительные дисциплины. В каждой из них сравнительный метод, выполняя некоторые общие познавательные функции, одновременно имеет свою специфику.

Эту сторону проблемы следует подчеркнуть особо, так как иногда в юридической литературе сравнение смешивается со сравнительном методом и даже со сравнительным правоведением.

Действительно, по своей гносеологической природе сравнение и сравнительный метод близки. Очевидно, однако, что сравнение как таковое – отнюдь не прерогатива сравнительного метода и сравнительного правоведения. Сравнение может применяться во всех областях научного познания и независимо от сравнительного метода, хотя первое, конечно, не может быть механически противопоставлено последнему. Логические приемы не выступают в «чистом» виде, а всегда включаются в содержание метода как системы познавательных средств и приемов, используемых в определенном порядке для проведения исследования.

вполне закономерно предлагает различать функцию сравнения в познавательной деятельности вообще и сравнительный метод как относительно самостоятельный, систематически организованный способ исследования, при котором сравнения служат для достижения специфических целей познания.

Сравнительно-правовое исследование путем выявления сходного обнаруживает и то, чем различаются сравниваемые правовые системы. Обе задачи и возможности сравнительно-правового исследования (установление сходств и различий сравниваемых объектов) так же взаимосвязаны, как сходства и различия правовых систем.

С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что может быть выявлено только сравнительным методом, а с другой – оно способствует установлению различий в сравниваемых объектах.

Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

Характер и особенности сравнительно-правового метода раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенаучными методами, во-вторых, его места и значения в системе частных методов юридической науки.

Общенаучные методы позволяют раскрыть единство и многообразие становления и существования различных правовых систем, фиксируют их общие закономерности, тенденции развития.

Действительно, юридическая наука долгое время специально не разрабатывала теорию сравнительно-правового метода. Но это отнюдь не означает отрицания этого метода как такового.

Совершенно очевидно, что, пользуясь лишь одним сравнительным методом, невозможно вскрыть все разнообразие правовых явлений, но не менее ясно и то, что этот метод, во-первых, четко определяет общее направление правового исследования, во-вторых, обеспечивает правильное взаимодействие общих и частнонаучных методов в процессе научного исследования. Можно сказать, что он выполняет роль больше стратегии, чем тактики науки.

Практика научного познания показывает, что общенаучные методы тесно связаны с частнонаучными. Эти последние, в свою очередь, действуют в органической связи с ними, опираясь на них как на свою философскую основу. Частнонаучные методы представляют собой относительно самостоятельные способы познания, использующие общенаучный метод, конкретизирующие его требования применительно к задачам изучения правовой действительности. Общенаучные методы действуют через частнонаучные в изучении предмета специальных наук, иначе они не смогут раскрыть всего своеобразия предмета этих наук.

Соотношение общенаучных и частнонаучных методов состоит, таким образом, в их взаимопроникновении. Общенаучные методы

действуют всюду, в том числе и в структуре частнонаучных методов, определяя их действенность . В то же время частнонаучные методы необходимы для повышения эффективности общенаучных методов, которые они обогащают.

Итак, сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Подобным образом сравнительно-правовой метод чаще всего и интерпретируется в юридической науке.

Подобно связям между отдельными сторонами права существует тесная, основанная на взаимодействии и взаимопомощи связь и между различными методами его изучения. Каждый в отдельности и все они вместе взятые основываются на общенаучных методах. С одной стороны, они являются гносеологическим стержнем и ориентиром, дающим общее направление исследованию, с другой – все методы благодаря приобретаемым с их помощью новым знаниям постоянно расширяют Научный кругозор, последовательно обогащают правовую теорию.

В изучении правовых явлений сравнительно-правовой метод может реализовать все свои возможности лишь в том случае, если само применение его будет строго системным, целенаправленным. при всем многообразии возможных частных методик исследовательский метод должен выступать как внутренне последовательный и согласованный во всех своих звеньях, представлять собой стройную иерархию разных уровней правового исследования.

3. Теория сравнительно-правового метода

Следует различать применение сравнительно-правового метода и его изучение. В последнем случае сравнительно-правовой метод сам служит объектом исследования. Разрабатывается теория сравнительно-правового метода, т. е. определяется его потенциальная возможность соотношения с другими методами в тех сферах, где применение но особенно эффективно, и т. д.

Разработка теории сравнительно-правового метода, активно начатая в нашей юридической литературе еще в 60-е годы, шла в русле (юлее широкой проблемы – системы методов, применяемых правоведением. Таким путем были сформулированы важные и плодотворные положения, характеризующие сравнительно-правовой метод.

Что касается применения сравнительно-правового метода, т. е. самих сравнительно-правовых исследований, то в юридической науке (ill всегда занимал значительное место независимо от того, как его

понимали. Становление и развитие юридической науки с самого начала было связано с использованием этого метода.

Сравнительно-правовой метод не является самоцелью. Он служит определенной познавательной задаче, как и частнонаучные методы правовой науки. Следовательно, во-первых, сравнительно-правовой метод нельзя рассматривать в качестве некоего стандарта в исследовании; во-вторых, важно определить те границы, в пределах которых этот метод можно применять более эффективно с учетом его связи с другими методами.

Сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения. Ни один из методов на практике не действует в чистом виде, он всегда взаимосвязан, переплетен с другими методами.

Сравнительно-правовой метод многофункционален в том смысле, что он применим и на теоретическом, и на эмпирическом уровне познания, ему присущ оценочный подход. В связи с этим вызывают возражение два взаимосвязанных утверждения, с которыми можно встретиться в компаративистской литературе: сравнительное исследование – это чисто эмпирическая процедура сбора фактических данных; исследование общих закономерностей будто бы «не входит в задачу сравнительного правоведения». Отсюда следует утверждение, что сравнительный метод в общественных науках в отличие от естественных не в состоянии дать сам по себе какое-то новое знание. Так, по мнению венгерского ученого 3. Петери, сравнительный метод имеет «вторичную, производную природу», он предполагает применение других методов, по отношению к которым являлся вспомогательным. Более того, «сравнительный метод ни в сфере познавательной, ни в сфере оценочной деятельности не может освободиться от несколько уничижительного клейма вторичности». Следовательно, этот метод «не может стать источником нового знания», а может лишь «служить... пополнению знаний, приобретенных другими средствами». Впрочем, 3. Петери оговаривается, что уже имеющиеся знания «в процессе или в результате сравнения могут стать источником новых знаний». Но ведь такова природа применения любого научного метода – движение от одного знания к другому, поднятие наших знаний на новую, более высокую ступень.

Заслуживающей большего внимания нам представляется позиция, который исходит из значительных потенциальных познавательных возможностей сравнительно-правового метода. Он (справедливо отмечает, что последний помогает «не только выявить противоположность, различия и черты преемственности правовых систем разных исторических типов и правовых семей, но и (что, может

Ныть, самое главное) формулировать общетеоретические положения и конструкции, выявлять закономерности функционирования и развития, которые учитывают особенности правовых систем различных социальных структур, эпох, стран».

Согласно другой точке зрения, оценочное сравнение не является частью компаративистики, а входит в политику права. Отсюда трактовка использования сравнительно-правового метода как безоценочного процесса, призванного лишь поставить материал для оценки на более высокий теоретический уровень. Но как может компаративист воздерживаться от ценностного суждения при сравнении различных правовых систем? Оценка является существенным и необходимым элементом любого сравнения. Поэтому верной представляется формула о том, что «сравнение – одна из лучших возможностей истинной оценки».

Но в той же мере, в какой неправильно было бы недооценивать роль сравнительно-правового метода, было бы неверным и переоценивать его значение. Вряд ли можно согласиться, например, с, по мнению которого сравнительный метод – единственный действительно научный метод выявления общих для всех стран закономерностей развития.

Представляется спорной точка зрения и тех авторов, которые обусловливают применение сравнительного метода лишь сопоставительным анализом различных правовых систем. Думается, что не следует сужать сферу его применения лишь сравнением различных правовых систем. В рамках федеративной правовой системы сравнительному методу, как правило, отводится немаловажная роль в ее изучении, и особенно в правотворческом процессе.

4. Сравнительное правоведение. Основные виды исследований

Диахронное и синхронное сравнение

Право существует во времени и в пространстве. Оно имеет прошлое, настоящее и будущее. Предметом сравнения могут быть существовавшие в прошлом правовые системы и их компоненты, т. е. сравнение может носить исторический (диахронный) характер. Тогда оно называется диахронным сравнением. Однако чаще всего предме-юм сравнения являются действующие правовые системы (синхронное сравнение) и выявляются тенденции к их сближению, которые и станут преимущественно объектом сравнительно-правового анализа.

Сравнение правовых систем одной и той же правовой семьи позволяет изучить их общие законы развития, выявить причины расхождений в этих правовых системах, обусловленные географическими, конкретно-историческими и другими факторами, обнаружить наилучшие для тех или иных условий способы правового регулирования и изучить вопрос о возможности взаимного усвоения юридического опыта в области правотворчества и правоприменения. Можно указать и на сравнение правовых систем, относящихся к одной и той же правовой семье, – внутрисемейное сравнение, например сравнительное исследование правовых систем семьи общего права или ро-мано-германских правовых систем.

Внутреннее и внешнее сравнение

Для сравнительно-правового исследования не имеет значения, сколько различных правовых систем оно охватывает. Для сравнения может быть взята своя национальная правовая система и какая-то одна иностранная. Оно может начинаться как минимум с двух систем и идти дальше вплоть до охвата всех правовых систем, существующих на земном шаре. Для сравнения можно избрать правовые системы определенного географического региона – региональное сравнение – или же различные международные объединения и организации. Однако во всех случаях нужно точно выявить соотносимость сравниваемых объектов.

Сравнение внутри одного государства (федеративного или унитарного) может быть охарактеризовано как внутреннее, а первые два вида сравнения – как внешние. Внутренние и внешние сравнения различаются по своему предмету, целям и результатам. Внутреннее сравнение позволяет дать общую характеристику определенной национальной правовой системы.

При внутреннем сравнении чаще всего речь идет о правовых системах (законодательствах) федеративных государств. В США сравнение законодательств штатов именуется межштатным сравнением.

Внутреннее сравнение можно успешно осуществить не только в федеративных, но и в унитарных государствах, причем как в историческом разрезе, так и синхронно. Для внутреннего сравнения в рамках унитарного государства на синхронном уровне интересные материалы дают смешанные правовые системы. В этом случае внутреннее сравнение помогает уяснению значения различных слоев (элементов различных правовых систем) одной унитарной национальной правовой системы.

Микро - и макросравнение

Помогая уяснению одной национальной правовой системы, внутреннее сравнение подготавливает подлежащий сравнению материал для сопоставления данной правовой системы с другими. В этом смысле оно предшествует и содействует внешнему сравнению. Если внутреннее сравнение преимущественно проводится на уровне правовых норм и институтов (микросравнение), то внешнее сравнение этим не ограничивается. Оно возможно как на микроуровне, так и на уровне правовых систем в целом (макросравнение).

Сравнение в мировом масштабе называется универсальным или глобальным. Однако на практике глобальное сравнение не бывает исчерпывающим, а выступает как репрезентативное. Исчерпывающее универсальное сравнение около 200 существующих ныне национальных правовых систем практически невозможно, оно усложняется в связи не только со значительным увеличением числа правовых систем, но и с качественным фактором. Применительно к глобальному сравнению, охватывающему различные правовые системы, встает ряд общеметодологических проблем. При глобальном сравнении можно достичь относительно полного результата лишь проводя сравнение с указанием правовой семьи, к которой та или иная национальная правовая система принадлежит.

Таким образом, глобальное сравнение своим предметом«меет основные правовые системы современности, позволяет выявить место и взаимоотношения , взаимосвязи основных правовых систем современности на правовой карте мира и имеет теоретико-познавательную цель. Оно может осуществляться как на уровне правовых систем в целом, так и на уровне ведущих отраслей права, а также в региональном аспекте. При глобальном сравнении тесно переплетаются почти все аспекты сравнительно-правовых исследований.

Различные уровни сравнения в зависимости от объектов исследования

Объекты сравнительно-правового исследования бывают самыми различными. Например, это может быть определенная правовая норма или отдельный правовой институт, отрасль права либо конкретная социальная проблема, решаемая с помощью разных правовых средств в различных правовых системах. Объект сравнения может быть значительно шире, например правовая система или основные правовые семьи современности.

В зависимости от объектов исследования сравнение проводится на разных уровнях.

Первый и наиболее низкий уровень – это сравнение правовых норм (микросравнение). Здесь речь идет преимущественно о сравнении юридико-технических моментов, параллельном изложении сравниваемых норм. Компаративист выявляет и систематизирует интересующий его эмпирико-правовой материал. Исследование на этом уровне сравнения всегда возможно и относительно просто.

Второй, средний уровень – это сравнение правовых институте» и отраслей права (институциональное, или отраслевое, сравнение). И на этом уровне сравнительно прост доступ к правовой регламентации. Однако исследование правовых институтов должно быть до полнено изучением социальных факторов в^вязи с правовой системой в целом.

Наконец, третий, верхний уровень – это сравнение правовых систем в целом (макросравнение). Сравнение правовых систем в их целостном виде с учетом процесса их формирования и функционирования, основных принципов, источников и их социальной основы значительно более сложно. Однако этот теоретический уровень сравнения всегда оправдан. Именно здесь наиболее полно проявляется относительная самостоятельность сравнительно-правовых исследований.

Не следует отождествлять уровни сравнения с объектами сравнения, поскольку объектов сравнения гораздо больше, чем уровней.

Нормативное сравнение

Сравнительно-правовые исследования можно проводить двумя способами: нормативным и функциональным.

При нормативном сравнении отправным пунктом являются сходные правовые нормы, институты, законодательные акты. Иногда такой подход трактуется как формально-юридический (догматический) анализ, доктринальные традиции которого были заложены юридическим позитивизмом еще на заре возникновения сравнительного правоведения в XIX в.

Действительно, на первом этапе развития сравнительного правоведения компаративисты отталкивались преимущественно от юридических терминов, понятий, категорий и правовых институтов, свойственных своей правовой системе. При этом предполагается, что другая сравниваемая правовая система пользуется такими же терминами, понятиями, категориями и правовыми институтами, а за сходным на-

званием скрывается адекватный правовой смысл. Такой подход был более или менее правомерным, когда сравнивались правовые системы континентальной Европы.

Однако неудовлетворительность чисто нормативного подхода была замечена сразу же, как только в сферу сравнительно-правовых исследований оказались вовлеченными правовые системы общего права. Последние же вообще не знают некоторых правовых институтов и категорий романо-германских правовых систем. Эти различия, касающиеся основных правовых понятий и категорий, юридической терминологии, структуры права, способов подачи правового материала, толкования правовой нормы, особенностей правоприменения, объясняются конкретно-историческими причинами развития данных правовых систем.

Следует отметить, что нормативное сравнение привело к двум существенным выводам: во-первых, внешне идентичные юридические термины не всегда имеют одно и то же значение в различных правовых системах; во-вторых, те же самые правовые нормы и институты могут выполнять различные функции. Случается, что иностранное право регулирует эти общественные отношения в другой отрасли права или даже неправовыми средствами (например, моральными или религиозными нормами).

В настоящее время нормативное сравнение имеет тенденцию к упрощению, скорее всего в результате того, что попытки в прошлом унифицировать все правовые системы, создать мировое наднациональное право потерпели неудачу. Сегодня концепция в этой области значительно изменилась. Отдельные компаративисты стали уничижительно определять нормативное сравнение как догматическое. Недостатки нормативного сравнения вынудили обратиться к так называемому функциональному сравнению.

ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВА

Посвящается 85-летию Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), моей аlma мater

МЕТОДОЛОГИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

В статье излагаются основные методы сравнительного исследования правовой действительности, образующие в своей совокупности методологию юридической компаративистики. Основное внимание уделяется макро- и микросравнению, внутреннему и внешнему сравнению, доктринальному сравнению, нормативному сравнению, функциональному сравнению, сравнительно-историческому методу. Предлагается авторский подход к применению отдельных методов, что, как представляется, повышает их познавательную ценность. Ключевые слова: методология сравнительного правоведения, сравнительно-правовой метод, сравнительно-исторический метод, функциональное сравнение, юридическая компаративистика.

Doctor of Law, Professor MGIMO

METHODOLOGY OF COMPARATIVE LAW

The article presents a comparative study of the main methods of legal reality forming in its entirety methodology of comparative law. The focus is on macro and mikrocomparison, internal and external comparison, over doctrinal and normative comparison, feature comparison, comparative-historical approach. The author"s approach to the application of certain practices that seem to increase their cognitive value.

Keywords: methodology of comparative law, comparative legal method, the comparative historical method, functional comparison, comparative law.

Александрович

МАЛИНОВСКИЙ,

доктор юридических наук, профессор МГИМО (Университет) МИД России

| етодология сравнительного правоведения направлена на выявление типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности. Как правило, сравнительное исследование осуществляется в два этапа. Первоначально (1-й этап) необходимо определить типичное и уникальное

в правовой действительности, чтобы опредметить свое исследование. Уникаль- © А. А. Малиновский, 2016

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ные правовые явления, представляющие собой артефакт иностранной правовой культуры, изучаются, как правило, исключительно с точки зрения решения познавательных задач, вне их сопоставления с отечественным правом. Действительно, доскональные знания, например о современных правовых обычаях американских индейцев, вряд ли имеют большое научно-практическое значение для российского юриста. Более того, отсутствие аналогов зарубежных правовых явлений в российской действительности делает полноценное сравнение вообще невозможным. В данном случае ученый занимается исключительно изучением зарубежного права, а не использует сравнительный метод ввиду отсутствия равнозначных предметов сравнения.

Затем (2-й этап) после выявления типичного и уникального в типичном анализируется общее и особенное. Именно типичное в правовой действительности различных государств дает возможность сравнить равнозначные предметы. Например, типичным является тот факт, что брачно-семейные отношения между супругами и в России, и в США могут регламентироваться брачным контрактом. При этом общим в данном случае будет возможность урегулировать имущественные отношения супругов, как в России, так и в США, нормами контракта, а особенным - допустимость регламентации американским брачным контрактом и неимущественных отношений.

Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности показаны на схеме 1.

Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Такой двухэтапный подход дает исследователю возможность избежать совершения двух ошибок - сравнения несравнимого и некорректного сравнения. Например, ошибочно пытаться сопоставить предписания мусульманского уголовного права, предусматривающего ответственность за прелюбодеяние в виде забивания камнями, и предписания УК России. Во-первых, отечественный кодекс не криминализирует прелюбодеяние, а во-вторых, не содержит такой вид наказания, как забивание камнями. Уникальность правовых явлений необходимо оценивать с учетом специфики правовой культуры исключительно как принадлежность к конкретной правовой системе. Вполне очевидно, что отсутствие вышеуказанных норм в УК РФ не является его недостатком, поскольку отечественное законодательство не базируется на коранической доктрине.

Чтобы сравнение было корректным, правильно сравнивать только сопоставимые объекты, например, типичные преступления и типичные наказания, сосредоточившись на анализе общего и особенного в криминализации и пена-лизации конкретных преступных деяний в различных странах. Так, корректным будет сравнение законодательных дефиниций убийства и наказаний за него. Для примера обратимся к составу простого убийства (табл. 1).

Таблица 1

Состав простого убийства

Государство Дефиниция простого убийства (основной состав) Min санкция Max санкция

Россия Убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку 6 лет 15 лет

Англия Простое убийство - есть убийство без злого предумышления Не установлена Пожизненное тюремное заключение

США Простым убийством считается неправомерное лишение жизни человека без злого умысла. Простое убийство бывает двух видов: - умышленное, совершенное при внезапной ссоре или в состоянии сильного душевного волнения; - неумышленное, совершенное незаконными действиями, не являющимися фелонией Не установлена 10 лет

Франция Умышленное причинение смерти другому лицу образует умышленное убийство Не установлена До 30 лет

Германия Кто убивает человека, не будучи злостным убийцей, наказывается как убийца Не менее 5 лет

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Швейцария Кто умышленно убивает человека, если отсутствуют отягчающие обстоятельства Не менее 5 лет

Испания Причинивший смерть другому человеку наказывается как виновный в убийстве 10 лет 15 лет

Польша Дефиниция отсутствует Не менее 8 лет

Китай Дефиниция отсутствует Более 10 лет

Иран Убийство является умышленным: 3 года 10 лет

а) если лицо своими или или

действиями умышленно Вира Возмездие

причинило смерть одному (материальное (лишение

заранее определенному возмещение жизни

или не определенному родственникам преступника

лицу либо группе заранее потерпевшего) родственником

не определенных лиц потерпевшего)

независимо от того,

представляли эти действия

угрозу для жизни или нет;

Ь) если лицо неумышленно

причинило смерть другому

лицу, совершив умышленные

действия, по своему

характеру представлявшие

угрозу для жизни;

с) если лицо неумышленно

причинило смерть другому

лицу, совершив действия,

которые по своему характеру

не представляли угрозу для

жизни, но могли причинить

смерть потерпевшему

в силу его возраста,

болезни, беспомощного

состояния и иных подобных

обстоятельств, о чем должно

было знать виновное лицо

Как видно из таблицы 1, сходство обнаруживается в подходе законодателей различных государств к определению простого убийства. В большинстве кодексов указывается, что убийство - это умышленное лишение жизни другого человека или (как вариант) умышленное причинение смерти другому лицу. Практически одинаковыми являются дефиниции убийства в Англии, США, и Германии. Однако в некоторых уголовных законах (например, в кодексах Польши и Китая) законодательные определения убийства вообще отсутствуют

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения "

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Просматриваются и существенные отличия. Так, в качестве простого убийства в американском варианте рассматривается убийство в аффекте, которое по УК РФ относится к привилегированным составам. Интересным с точки зрения теории уголовного права представляется дефиниция УК Ирана, включающая в себя признаки убийства с косвенным умыслом.

Сравнительная таблица наглядно иллюстрирует и особенности санкций за простое убийство (например, единодушие законодателей Германии и Швейцарии по данному вопросу), значительный разброс максимальных сроков заключения, а также специфику мусульманского подхода к наказанию.

Сравнительно-правовой метод включает в себя целый ряд методик, среди которых: макро- и микросравнение, внутреннее и внешнее сравнение, доктри-нальное сравнение, нормативное сравнение, функциональное сравнение, сравнительно-исторический подход и др1.

Макросравнение представляет собой сопоставление макрообъектов, к которым относятся правовые семьи и правовые системы2. Данное сравнение предполагает системно-структурный и функциональный анализ элементов макрообъектов. Как правило, при макросравнении исследуются:

Источники права (доктрина, закон, прецедент, обычай, договор);

Правовая идеология (к примеру, изучается влияние мусульманской и христианской идеологий на действующее право);

Юридическое мировоззрение (в частности, можно сравнить американскую социологическую школу с европейским позитивизмом);

Взаимодействие материнской и дочерних правовых систем в рамках одной правовой семьи (например, вопросы рецепции английского права правовыми системами США и Австралии);

Взаимодействие правовых систем, принадлежащих к различным правовым семьям;

Влияние международного и европейского права на национальные правовые системы.

Сравнительный анализ правовых систем на макроуровне целесообразно начинать с сопоставления основных государственно-правовых символов (герб, флаг, гимн и т.д.). Даже внешнее сходство может таить в себе фундаментальные содержательные различия, позволяющие компаративисту сразу же выявить господствующую политическую идеологию и правовые ценности общества. В качестве иллюстрации обратимся к анализу внешне схожих флагов Марокко и Вьетнама.

1 К вопросам методологии сравнительного правоведения обращался еще Ш.-Л. Монтескье ^ в своем трактате «О духе законов». Один из параграфов работы так и называется - «Как q сравнивать законы различных стран». Подробный теоретический анализ вопросов методо- "И логии изложен Х. Гаттериджем в 1946 г. См.: Gutteridge H. C. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. London, 1946. Весьма интересен и современный подход к проблеме. См.: Ансель М. Методологические проблемы сравнительного Ä права // Очерки сравнительного права: сборник / сост., вступ. ст., пер.: В. А. Туманов. М., 1981. И С. 37-71 ; Cruz Peter. Comparative Law in a Changing World. Taylor & Francis. 2007. X

2 На основе методологии макросравнения написаны следующие фундаментальные работы: Рене Давид. Основные правовые системы современности. М. : Прогресс, 1988 ; Леже Q Раймон. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М. : É Волтерс Клувер, 2009 и др. НАУКИ1

Флаг Королевства Марокко Флаг Социалистической Республики Вьетнама

Красный цвет флага - цвет шерифов Мекки Красный цвет флага означает успех революции

Зеленая звезда означает пять столпов ислама: 1. Декларация веры, единобожия и признание пророческой миссии Мухаммада (шахада). 2. Пять ежедневных молитв (намаз). 3. Пост во время месяца Рамадан (ураза). 4. Религиозный налог в пользу нуждающихся (закят). 5. Паломничество в Мекку (хадж) Звезда олицетворяет лидерство Коммунистической партии Вьетнама. Пять концов звезды: рабочие, крестьяне, солдаты, интеллигенция и молодежь

Девиз государства - «Аллах, Отечество, Король» Девиз государства - «Независимость, свобода, счастье»

Таким образом, даже поверхностного анализа вышеуказанных правовых символов достаточно для того, чтобы четко определить принадлежность Королевства Марокко к мусульманской правовой семье, а Республики Вьетнам - к социалистической. Важный объект сравнения на макроуровне - конституционные предписания, а именно - преамбула и положения, характеризующие правовую систему конкретного государства (например, иерархию основных источников права).

Конституция Исламской Республики Иран (1979 г.) Конституция Республики Казахстан (1995 г.)

Все гражданские, уголовные и другие законы должны быть основаны на исламских нормах. Эта статья приоритетна по отношению к другим статьям Конституции, а также законам и установлениям, причем заключение по поводу соответствия законов исламским нормам выносится факихами (исламскими правоведами) Совета по охране Конституции и исламских норм (ст. 4) Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики (ст. 4)

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. КхггигЬина (МГЮА1

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Вышеуказанные нормы сразу же ориентируют компаративиста в специфике конкретной правовой системы. Так, ст. 4 Конституции Ирана красноречиво свидетельствует о том, что перед нами классический представитель мусульманской правовой семьи, а значит, важнейший предмет исследования - это коранические предписания. Статья 4 Конституции Казахстана информирует о том, что нормативные постановления высших судов являются полноценными источниками права и, следовательно, обязательно должны попасть в предмет сравнительно-правового изучения.

Микросравнение включает в себя системно-структурный и функциональный анализ элементов следующих микрообъектов:

Правовые нормы (или их отдельные части);

Статьи нормативных правовых актов;

Правовые институты;

Отрасли права;

Доктринальные дефиниции;

Судебные решения.

При проведении микросравнения для получения достоверного знания следует учитывать время принятия сопоставляемых нормативных правовых актов, а также принадлежность сравниваемых микрообъектов к определенным правовым системам. Только таким образом можно выявить причины и природу общего и особенного в сравниваемых микрообъектах3.

В процессе осуществления макро- и микросравнения для понимания причин обнаруженных особенностей необходимо учитывать целый ряд обстоятельств, среди которых:

Различные исторические, социально-культурные, политические, психологические, религиозные и иные факторы, влияющие на сравниваемые правовые явления и процессы;

Специфичность процессов правотворчества и правоприменения в различных странах;

Специфичность процессов рецепции права, его унификации и гармонизации;

Особенности юридической техники в сравниваемых правовых системах;

Различное влияние международного права на национальные правовые системы.

Внутреннее и внешнее сравнение

Методика внутреннего сравнения предполагает сопоставление объектов сравнения, принадлежащих к правовой системе отдельной страны. Объектами в Ш

данном случае являются: А

1. Законодательство и судебная практика федеративного государства и □ его субъектов (например, сравниваются предписания Конституции США ]? и Конституции штата Пенсильвания). ^

2. Отраслевое законодательство и судебная практика (к примеру, сравни- ^ вается институт вины в гражданском и уголовном праве ФРГ). 5

Данный отраслевой подход нашел свое отражение в следующих классических работах: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. / пер. с нем. Ю. М. Юмашева. М. : Международные отношения, 2000 ; Pradel J. Droit pénal comparé. Paris, 1995.

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Внешнее сравнение имеет место, когда сопоставляются объекты, принадлежащие к правовым системам различных государств. К примеру, внешним будет сравнение предписаний Конституции России и США, института вины в гражданском праве России и ФРГ

Сущность доктринального сравнения состоит в сопоставлении различных учений (позиций ученых) по одним и тем же вопросам4. Сравнению, как правило, подвергаются научные дефиниции сопоставляемых понятий, а также их признаки, выражающие сущностное содержание правовых явлений (процессов).

Пример сравнения трактовок различных учений по вопросу об источнике и форме права представлен в таблице 2.

Таблица 2

Сравнение трактовок различных учений по вопросу об источнике и форме права

Правовое учение Историческая школа права Божественная теория права Юридический позитивизм Социологическая школа

Источник права Народный дух (общественное правосознание) Божественная воля Воля законодателя Решение судьи

Форма права Обычай Коран, Библия Закон Прецедент

Для более наглядного выявления сходств и различий научных определений сравниваемых понятий целесообразно использовать методику их схематичного изображения. При этом каждый сопоставляемый признак целесообразно располагать на отдельной строке. В таблице 3 представлено сопоставление доктри-нальных дефиниций преступления.

Таблица 3

Сопоставление доктринальных дефиниций преступления

Доктринальная дефиниция преступления Французская доктрина (Ж. Левассер, А. Шаван, Ж. Монтрей) Английская доктрина (Джеймс Ф. Стифен) Мусульманская доктрина (Аль-Маварди)

Признаки преступления Действие или бездействие Предусмотренное и наказуемое уголовным законом, вменяемое в вину его исполнителю, не оправданное осуществлением какого-либо права Действие Запрещенное законом под страхом наказания Деяние Запрещенное и наказуемое Аллахом

См., например: Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения " *

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

В таблице 3 наглядно видно, что наиболее полной является французская дефиниция. Помимо указания на такие сходные (с другими дефинициями) признаки, как преступность и наказуемость действия или бездействия, в определении содержится указание на виновность исполнителя и на отсутствие оправдывающих обстоятельств (необходимая оборона, крайняя необходимость и др.), что выявляет специфику французского определения.

Интересная особенность прослеживается в английской дефиниции. В ней преступление запрещается под страхом наказания, что свидетельствует о подчеркивании такой цели уголовного права, как устрашение.

Религиозная специфика запрещенности и наказуемости деяния видна в мусульманской доктрине. Деяние является преступным, если оно запрещено и наказуемо не законом (как во французском и английском варианте), а Аллахом.

Нормативное сравнение состоит в сопоставлении предписаний правовых норм, законодательных дефиниций сравниваемых нормативных правовых актов с целью выявления сходств и различий.

Объектами сравнительного анализа могут выступать:

Нормативный правовой акт;

Норма права (в том числе, норма прецедентного права, обычного права и договора);

Отдельные элементы нормы права (гипотеза, диспозиция, санкция);

Статья нормативного правового акта;

Законодательная дефиниция;

Законодательный термин.

Задача нормативного сравнения - выявить уникальное и типичное, общее и особенное в нормативно-правовом регулировании общественных отношений путем формально-юридического анализа объектов сравнения.

Проводя сравнительный анализ правовых норм российского и зарубежного законодательства, необходимо иметь в виду, что нормативные дефиниции отдельных правовых понятий в законодательстве некоторых зарубежных стран могут отсутствовать. В англо-американской правовой семье этот пробел может быть восполнен прецедентом, однако в романо-германской правовой семье данный факт существенно затрудняет понимание зарубежного права.

При осуществлении сравнения необходимо учитывать терминологическое своеобразие дефиниций зарубежного права.

Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта» по уголовным кодексам России и Германии показан в таблице 4. Ш

Сравнительный анализ показывает, что диспозиция ст. 107 УК РФ содержит А

больше психологических признаков, характеризующих состояние аффекта, □

чем § 213 УК ФРГ, поэтому российский вариант представляется более точным. Сравнительный анализ санкций выявляет неожиданную для привилегированного состава суровость наказания по УК ФРГ - лишение свободы на срок до 10 лет.

В процессе сравнения часто возникает проблема точности юридического перевода. Такой случай имеет место, когда исследователь работает с иностранным первоисточником, т.е. с текстом иностранного нормативного правового акта (прецедента или доктринального положения) на языке оригинала. Главная зада-

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ча состоит в том, чтобы правильно перевести «с иностранного юридического на русский юридический язык»5.

Таблица 4

Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта по уголовным кодексам России и Германии

Названия Убийство, совершенное в Менее тяжкий

сравниваемых статей состоянии аффекта. Ст. 107 УК РФ случай убийства § 213 УК ФРГ

Дефиниция Убийство, совершенное Совершение убийства при

преступления в состоянии внезапно отсутствии вины в состоянии

возникшего сильного ярости

душевного волнения (аффекта)

Признак объективной Сходный признак отсутствует Совершение убийства на месте, где субъект убийства

стороны был спровоцирован

преступления потерпевшим

Причины аффекта/ Насилие и издевательство со Жестокое обращение

ярости, вызванные стороны потерпевшего потерпевшего с субъектом

потерпевшим преступления или с его родственником

Тяжкое оскорбление со Тяжкое оскорбление со

стороны потерпевшего стороны потерпевшего

Противоправное поведение Сходный признак

потерпевшего отсутствует

Аморальное поведение Сходный признак

потерпевшего отсутствует

Иные причины Длительная Сходный признак

аффекта/ярости психотравмирующая ситуация, возникшая в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего отсутствует

Минимальная Ограничение свободы на срок Лишение свободы на 1 год

санкция до 3 лет

Максимальная Лишение свободы на срок до Лишение свободы на срок до

санкция 3 лет 10 лет

Проиллюстрируем проблему конкретным примером. В англо-американском уголовном праве установлена ответственность за преступление, которое терминологически обозначается как «robbery». Большинство специализированных

См. подробнее/ Малиновский А. А. Сравнительное уголовное право. М. : Юрлитинформ, 2014. С. 25-29 ; Левитан К. М. Юридический перевод: основы теории и практики (английский, французский, немецкий). М., 2011.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения " ^^

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

англо-русских юридических словарей переводит данный термин как грабеж. Компаративист, доверившийся словарю, может прийти к выводу, что robbery в англоамериканском праве и грабеж в российском уголовном праве - это одно и то же преступление, поскольку оно терминологически обозначается одинаково.

Проблема осложняется еще и тем, что в опубликованных на русском языке, например, американских уголовных законах данный термин вообще переводится как «ограбление». Сразу же возникает вопрос: Тождественно ли американское «robbery», т.е. «ограбление» российскому «грабежу»?

Детальное изучение иностранного законодательства и сравнение его с российским уголовным кодексом дает возможность прийти к выводу, что искомое тождество отсутствует. Под «robbery» в большинстве случаев понимается хищение с применением смертоностного оружия или с причинением тяжкого телесного вреда. Эквивалентом данного преступления по российскому уголовному праву является разбой. Поэтому наиболее точно «robbery» с английского юридического на русский юридический язык следует переводить как «разбой»6.

Выявленные в результате нормативного сравнения отличия подлежат детальному анализу, который направлен на то, чтобы:

Определить, являются ли данные отличия исключительно терминологическими или содержательными;

Изучить достоинства и недостатки зарубежного законодательства;

Функциональное сравнение

Задача функционального сравнения заключается в том, чтобы сопоставив функции сравниваемых (однородных) объектов выявить сходства и различия не в сущности и не в структуре самих объектов, а в функциях, ими осуществляемых.

Предметом изучения в данном случае являются не нормы права (которые исследуются посредством нормативного сравнения), а тот эффект, который они оказывают на регламентацию общественных отношений. Функциональный подход (в отличие от нормативного) имеет и другой критерий оценки: лучшим из сравниваемых законов является не тот, который не имеет нареканий с точки зрения юридической техники, а тот, который выполняет свою функцию лучше остальных7.

При осуществлении сравнения необходимо помнить, что категория «функция» достаточно широко применяется и в правоведении, и в законодательстве. Достаточно вспомнить такие темы курса «Общая теория права и государства», как функции права и функции государства. Ш

В целях более детального сравнения следует различать общие функции А

права (например, регулятивные и охранительные) и специальные функции пра- □

ва (к примеру, превентивная функция уголовного права); общие функции государ- ]?

ства (внутренние и внешние) и специальные функции государственных органов ^

(к примеру, функция осуществления правосудия). ^

См.: Федотова И. Г., Толстопятенко Г. П. Юридические понятия и категории в английском языке. М., 2006. С. 288.

Об особенностях применения данного метода см. подробнее: Михаэльс Р. Функциональ- ^

ный метод сравнительного правоведения // Вестник гражданского права. 2010. № 1. НАУКИ1

Функциональное сравнение может включать в себя как количественный, так и качественный анализ функций. Например, функциональное различие между российским и американским судом присяжных заключается в том, что американский суд вправе рассматривать не только уголовные, но и гражданские дела. Таким образом, строго говоря, по сравнению с российским судом присяжных он выполняет на одну функцию больше, т.е. осуществляет правосудие как по уголовным, так по гражданским делам. Особых трудностей в количественном анализе нет, поскольку законодательство всех государств, в частности о правоохранительных органах, содержит подробные перечни осуществляемых ими функций.

Качественный анализ состоит в поиске сходств и различий того, как сравниваемые объекты осуществляют одну и ту же функцию. В данном случае в поле зрения исследователя должны попадать, к примеру, особенности осуществления правовой нормой регулятивных, охранительных и иных функций. Наглядным примером здесь выступает функциональный анализ уголовного права различных государств. В частности, на основе данных судебной статистики можно выяснить, насколько конкретная уголовно-правовая норма одного государства выполняет свои охранительные и превентивные функции лучше аналогичной нормы другого государства.

Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.) представлены в таблице 5. Для примера проиллюстрируем функциональное сравнение института брачного контракта в США и России.

Таблица 5

Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.)

Институт брачного контракта предназначен для регламентации следующих сфер Россия США

имущественные отношения между супругами + +

личные неимущественные отношения между супругами (взаимные права и обязанности, основания для развода и т.д.) - +

Из таблицы 5 наглядно видно, что регулятивная функция института брачного контракта в США гораздо шире, чем в российском семейном праве, поскольку им регулируются и личные неимущественные отношения между супругами. Например, в американских брачных контрактах подробно прописываются конкретные домашние обязанности, специфика сексуальных отношений (в том числе, количество и качество сексуальных актов), совместный или раздельный досуг супругов, обязанности по воспитанию детей и т.д. Есть и совсем непривычные для российского юриста пункты. Так, по брачному контракту Николь Кидман обязана выплачивать своему мужу Киту Урбану за каждый год, проведенный без наркотиков, 640 тыс. долларов.

В качестве примера приведем выдержки из брачного контракта голливудских звезд Кэти Холмс и Тома Круза, который включает в себя 860 пунктов:

1. Холмс будет получать денежное вознаграждение в размере 3 миллионов долларов каждый год брака, а после шести лет совместной жизни с Крузом получит бонус в размере 20 миллионов долларов.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения "

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

2. Холмс обязана ежегодно проходить тест на наркотики.

3. Холмс обязана посещать курсы саентологии.

4. Холмс обязана соглашаться со всем, что говорит Круз, и в беседе с ним улыбаться.

5. Холмс должна поддерживать счастливую атмосферу в семье.

6. Холмс не имеет права шутить на тему гомосексуализма и говорить нелепые вещи.

Значительный интерес для исследователя имеет такая разновидность функционального сравнения, как проблемное сравнение. Его суть состоит в выявлении и сравнении, способов решения одних и тех же социальных проблем юридическими средствами в различных правовых системах. В частности, могут сравниваться пути решения проблемы конституционности абортов, отмены смертной казни, легализации однополых браков и т.д. Наиболее удачная модель решения проблемы может быть затем заимствована национальным законодателем и правоприменителем.

Для примера различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ показаны в таблице 6.

Таблица 6

Различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ

Страна США ФРГ

Социально-правовая проблема Законность абортов. Имеет ли женщина право на аборт? Законность абортов. Имеет ли зародыш право на жизнь?

Год 1973 1993

Орган, решающий проблему Верховный Суд США Конституционный Суд ФРГ

Суть спора О противоречии Конституции США (9-я и 14-я поправки) законов штатов, запрещающих аборт О неконституционности Закона ФРГ 1992 г «О легализации абортов»

Спорные вопросы Может ли закон запрещать аборт? Может ли закон регулировать право женщин на аборт? Является ли аборт преступлением против жизни? Может ли закон разрешать аборт, если момент начала жизни совпадает с моментом зачатия? Совершает ли женщина преступление, делая аборт?

Вынесенное решение Закон не может запрещать аборт - это неконституционно. Законы штатов могут регулировать вопросы осуществления женщиной данного права. Дело Roev. Wade (1973 г.)* Закон о легализации абортов неконституционен. Аборт допустим только в исключительных случаях, указанных в законе

См., например: Сакевич В. 40 лет историческому постановлению Верховного Суда США по делу Роу против Уэйда. и^: http://www.demoscope.ru/weekly/2013/0539/reprod01.php

Сравнение Судебных решений Конституция США признает за женщиной право на аборт Основной закон ФРГ не признает за женщиной права на аборт, поскольку зародыш имеет конституционное право на жизнь

Выводы Аборт без медицинских и социальных показаний не является преступлением Аборт без медицинских и социальных показаний является преступлением

Сравнительно-исторический подход позволяет осуществлять исследование посредством сопоставления двух или более объектов сравнения, взятых в ретроспективе8. Вышеуказанный метод может применяться в двух случаях:

Во-первых, при диахронном анализе исторических особенностей правового регулирования конкретных общественных отношений в различное время в рамках одной правовой системы (например, сопоставление норм УК РСФСР 1961 г и УК РФ 1996 г.). Применение сравнительно-исторического метода необходимо для того, чтобы компаративист « не изобретал велосипед», предлагая якобы нововведения в современное российское законодательство, а помнил о том, что в юриспруденции зачастую «новое - это хорошо забытое старое». В частности, даже краткий исторический экскурс дает возможность выявить, что, например, смертная казнь на территории России уже отменялась Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 мая 1947 года, а ст. 143 УК РСФСР 1922 г. предписывала, что «убийство, совершенное по настоянию убитого из чувства сострадания, не карается», декриминализируя, тем самым, убийство из милосердия.

Применение сравнительно-исторического метода к познанию закономерностей эволюции собственной правовой системы необходимо для любого исследователя. Правовед не должен быть, образно выражаясь, «Иваном, который не помнит своего родства». Поэтому игнорировать изучение истории развития отечественного права методологически ошибочно.

Во-вторых, сравнительно-исторический подход может применяться при синхронном сопоставлении правовых норм, регламентирующих одинаковые общественные отношения в различных правовых системах (странах) в конкретно-исторический период (например, сравнение законодательства государств Европы и Азии в Средние века).

Сравнительно-исторический метод целесообразно применять при терминологическом анализе зарубежного права. Так, например, профессор М. Д. Шар-городский, исследуя уголовную ответственность за убийство, отмечает, что под термином «mord» право южных германцев понимало тайное убийство. Сюда подходили случаи, когда убийца прячет труп, прикрывая его ветвями, или бросает в воду. По англосаксонскому праву под понятие «mord» подходили случаи, когда убийца оставался неизвестным или отрицал убийство9.

См.: Ковалевский М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880 ; Рулан Н. Историческое введение в право: учеб. пособие для вузов / под научной ред. А. И. Ковлера. М. : Nota Bene, 2005.

Шаргородский М. Д. Избранные работы по уголовному праву. М., 2003. С. 25.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Весьма познавательным может быть и историко-лингвистический анализ юридического термина. Для примера проанализируем термин «фелония», обозначающий в англо-американском праве тяжкое преступление. Само слово «фелония», отмечает К. Кенни, содержит в себе указание на конфискацию, являющуюся последствием преступления: оно происходит от слов - Fee, что означает - феодальное владение, и Lon, что означает - цена; таким образом, фелония - это такое преступление, совершение которого «стоит тебе твоей собственности». Первоначально всякая фелония (за исключением мелкой кражи) каралась смертью, мисдиминоры же никогда не карались смертной казнью. Поэтому понятие смертной казни приобрело настолько тесную связь с понятием фелонии, что каждый статут, объявлявший какое-либо преступление фело-нией, молчаливо предполагал тем самым, что оно должно караться смертной казнью10.

Интересен и процессуальный подход к проблеме. По мнению, Дж. Ф. Стифе-на, преступление именуется фелонией потому, что следствие и суд по данному делу проводил сам феодал (отсюда фелония - это преступление, подсудное феодалу). Иные преступления (мисдиминоры) расследовались другими органами уголовного преследования (английскими манорами - органами местного самоуправления)11.

Особенность сравнительно-исторического подхода состоит в том, что он не является исключительно юридическим способом познания правовой действительности. Компаративисту в данном случае необходимо анализировать также социально-культурные, религиозные, экономические, политические, психологические и другие закономерности эволюции права.

Посредством сравнительно-исторического метода также целесообразно изучать историю возникновения и эволюции отдельных институтов права. Например, долгое время в Англии супружеское принуждение считалось обстоятельством, исключающим уголовную ответственность замужней женщины, совершившей преступление в присутствии и по принуждению мужа. При этом английские юристы исходили из максимы римского права (matrimonium cum manu mariti), согласно которой жена полностью подвластна мужу (pater familias).

Вышеуказанная максима (matrimonium cum manu mariti) нашла свое отражение и в других нормах общего права. Так, изнасилование в соответствии с общим правом определялось как половое проникновение мужчины в женщину, не являющуюся его супругой, совершаемое с применением силы или иным образом без согласия женщины. Статья 213.1 Примерного УК США предписывает, что мужчина, имеющий половое сношение с женщиной, не являющейся его же- Ш

ной, виновен в совершении изнасилования, если он вынуждает ее к подчинению А

путем применения насилия или угрозы. □

В настоящее время эта норма, которая называется «привилегия супруга» ]?

(husband exemption), закреплена в целом ряде американских штатов. Считается, ^

что юридически муж не может изнасиловать жену, поскольку женщина, выходя за- Ä

муж, дает безусловное и неограниченное согласие на половые сношения с мужем. s

См. подробнее: Кенни К. Основы уголовного права Англии. М., 1949. К

См.: Стифен Дж. Ф. Уголовное право Англии в кратком очертании / пер. и предисловие й

В. Спасовича. СПб., 1865. С. 74. НАУКИ1

Важным направлением сравнительно-исторического познания является изучение вопросов рецепции права. Несинхронность историко-правовой эволюции, существенное отставание в правовом развитии одних стран от других детерминирует необходимость активного заимствования не только отдельных правовых институтов, но и целых кодексов. Ярким примером здесь является ГК Франции 1810 г. (Кодекс Наполеона), который был рецепиирован многими странами мира.

Другой аспект заключается в исследовании последствий «насильственной правовой аккультурации» имперских колоний, в которых осуществлялась правовая экспансия на определенном этапе исторического развития. Наглядным примером здесь является значительное влияние английского права на правовые системы США, Австралии и Индии, французского права на правовые системы Туниса и Марокко.

Разумеется, все вышеперечисленные методы не должны исчерпывать методологический арсенал сравнительного правоведения. В зависимости от конкретных целей исследования необходимо применять и другие научные приемы, среди которых: методы сравнительной юридической антропологии12, сравнительной культурологии13, сравнительного религиоведения14, сравнительной по-литологии15 и т.д. Только такой подход позволит наиболее полно и всесторонне проанализировать избранные объекты сравнения.

См., например: Рулан Н. Юридическая антропология: учебник для вузов // пер. с франц. Л. П. Данченко, А. И. Ковлера, Т. М. Пиняльвера, О. Э. Залогиной. М. : НОРМА, 2000 ; Дро-бышевский В. С., Калинин А. Ф. Введение в юридическую антропологию: Проблемы методологии права. Ч. 1. Чита, 2004 ; Захарова М. В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонской Африки и Мадагаскара) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

Cotterrell R. Comparative Law and Legal Culture // The Oxford Handbook on Comparative Law. Oxford, 2006. P. 711-713 ; Варламова Н. В. Правовые культуры: введение в сравнительное изучение // Вопросы правоведения. 2010. № 3. С. 128-143 ; Голландская правовая культура / отв. ред. В. В. Бойцова и Л. В. Бойцова. М. : Легат, 1998.

Франческо Марджотта Брольо, Мирабелли Чезаре, Онида Франческо. Религии и юридические системы. Введение в сравнительное церковное право. М. : Библейско-богословский институт св. апостола Андрея, 2008.

Аптер Д. И. Сравнительная политология вчера и сегодня. Политическая наука: новые направления. М., 1999 ; Эндрейн Ч. Ф. Сравнительный анализ политических систем / пер. с англ. М. : ИНФРА-М., 2000.

ПРОБЛЕМЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ. ГОСУДАРСТВО

И ПРАВО ЗА РУБЕЖОМ

H.A. Егиазарян*

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ: ТЕНДЕНЦИИ И ПЕРСПЕКТИВЫ

Ключевые слова: компаративистика, сущность сравнительно-правового метода, требования, предъявляемые к сравнительно-правовому анализу.

N.A. Egiazaryan. The comparative law: tendentious and perspectives

The article deals with the problems of current vision of comparative law as a science and a method of scientific research. The author analyzes the views of Russian scientists in this sphere.

Сравнительное правоведение рассматривается как комплексное юридическое понятие, объединяющее в себе базовый гносеологический метод, научную теорию и учебную дисциплину. Научная полемика по вопросу о приоритетности каждого из названных аспектов в настоящее время утратила свою актуальность. Не подвергается сомнению, что компаративистика является сферой фундаментальных исследований, построенной на значительной совокупности знаний относительно предмета, методологии осуществления, становления и развития сравнительно-правового анализа. Акцентирование внимания на конкретных смысловых значениях термина «компаративистика» позволяют более подробно отразить его содержание.

Компаративистика начала зарождаться в качестве отдельного межотраслевого приема исследовательской деятельности. Сравнительно-правовой анализ применяли ученые и мыслители прошлых веков. Так, Монтескье, разрабатывая теорию разделения властей, глубоко изучал опыт республик древности, в особенности английский парламентаризм

В российской уголовно-правовой доктрине сравнительному исследованию всегда отводилась особая роль. В России, начиная с Петра I, происходило заимствование иностранных типов учреждений и регламентов. Иллюстрацией к генезису отечественного сравнительного правоведения является известное противостояние славянофилов и западников.

Сравнительное правоведение представляет собой использование сравнительно-правового метода при исследовании явлений и процессов право-

* Соискатель Ульяновского государственного университета.

1 См. подр.: Тихомиров Ю.А. Сравнительное правоведение: развитие концепций и общественной практики // Журнал российского права. 2006. № 6 // СПС «КонсультантПлюс».

вой действительности. Сущность сравнительно-правового метода заключается в сопоставлении объектов правовой действительности разных государств с целью вымвления сходства или различия между ними, а также терминами, их обозначающими

По мнению Л.Г. Овсепян, сравнительно-правовой метод в уголовном праве представляет собой «научно-обоснованную совокупность приемов исследования законодательства с целью вымвления различий и сходства (общего и особенного) имеющих своим объектом уголовно-правовую действительность, а предметом - уголовно-правовые нормы и институты»2.

А.Н. Козырин определяет компаративистику как метод изучения права, характеризующийся исследованием институтов не одной правовой системы (системы права одного государства), а двух или более систем, преследующий своей целью вымвление общего или различного и противоположного 3.

Справедливо отмечается о необходимости различать сравнительное правоведение и изучение зарубежного права, а также зарубежный и международный опыт. Односторонний анализ зарубежного права не является компаративным исследованием, как и опыт отдельного государства независимо от его социально-экономической системы, типичности для определенной правовой семьи законодательной базы или международного политического авторитета не может рассматриваться как международно-правовой опыт.

Выделяют ряд основныгх требований правильного и эффективного применения сравнительного исследования, так называемой методологии или правил компаративного анализа. В основе последнего лежит формальнологическая операция сравнения, отсюда эффективность применения такого метода в праве обуславливается соблюдением основныгх формально-логических процедур, большинство из которых адаптированы юристами применительно к исследованию правовых систем. Однако на настоящее время нет единой методологии проведения сравнительного уголовно-правового анализа. Выделяемые критерии разрозненны и приводятся в работах под различной терминологией ситуационно.

К примеру, А.А. Малиновский полагает, что компаративистам следует учитывать следующее. Во-первых, объекты, входящие в предмет сравнительно-правового исследования, должны быть сопоставимы, сравнению

1 См.: Малиновский A.A. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М., 2002. С. 3-4.

2 Овсепян Л.Г. Охрана безопасности флоры и фауны по уголовному законодательству Республики Армения и России. Владимир, 2008. С. 24.

3 См.: Козырин А.Н. Сравнительно-правовой метод в финансовом праве // Финансовое право. 2009. № 9 // СПС «КонсультантПлюс».

подлежат лишь однородные объекты; во-вторых, сущностное различие некоторых внешне сходных явлений и процессов правовой действительности, при этом нужно стремиться выявлять причины таких различий; в-третьих, специфику уголовно-правовых систем и их институтов, уникальность юридических терминов и понятий.

Фактически каждое из отмеченных А.А. Малиновским правил можно объединить единым критерием сопоставимости объектов исследования, на юридическом языке это означает однородность правовой природы.

По Л.Г. Овсепян, методология сравнительного уголовно-правового исследования на микро- и институциональном уровнях предполагает определение:

Принадлежности исследуемого уголовного законодательства к конкретной правовой системе;

Признаков сравниваемых правовых явлений, уголовно-правовых норм и институтов, задач, решение которых обусловило появление и развитие последних;

Функциональных и институциональных связей уголовно-правовых норм и институтов в законодательном массиве страны;

Степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых нормах и институтах уголовного права, особенностей законодательной техники;

Возможности использования полученных результатов в нормотворческой деятельности по совершенствованию и развитию законодательства 2.

Отмеченные пункты более всего отражают алгоритм применения сравнительно-правового метода. Следует согласиться с автором в необходимости учета всех из названных положений. Данные рекомендации обеспечивают полноту и достоверность компаративного анализа. При этом заметим, что указанные рекомендации имеют весьма общий характер и могут быть дополнены новыми стадиями исследовательской работы и общими критериями анализа в рамках каждого из этапов деятельности. В частности, раскрыты признаки, на которые следует обратить внимание при определении типа правовой системы; указаны формально-логические правила осуществления операции сравнения.

Л.Г. Овсепян также выделяет «дополнительные правила» исследования, подразделяемые на формально-юридические и содержательно-юридические. Формально-юридические правила включают анализ:

1 См.: Малиновский А.А. Указ. соч. С. 4-5.

2 См. подр.: Овсепян Л.Г. Указ. соч. С. 28.

Количества нормативны« правовых актов, в которыж решается рассматриваемая проблема;

Обоснованность выбора уровня нормативного регулирования для решения конкретной задачи исходя из содержания вопроса и компетенции соответствующего органа;

Использование новыгх правовых форм (договоры и соглашения);

Применение правил законодательной техники (структура нормативного акта и терминология);

Использование специальны« правовых средств, обеспечивающих соблюдение нормативных актов (мера ответственности и поощрения);

Действие сравниваемых актов во времени в пространстве и по кругу

Системная связь с другими нормативными актами;

Наличие в законодательстве множественности актов, действующих по одному и тому же вопросу, а также возможные пути преодоления этой множественности;

Формы и способы обнародования законодательных и иных правовых актов. Введение их в действие, соотношение количества опубликованных и неопубликованных актов;

Уровень кодифицированности того или иного массива законодательства и формы его систематизации.

Механизм осуществления межгосударственного взаимодействия по уголовным делам;

Соответствие законодательства, подвергаемого анализу, международно-правовым принципам и нормам

Представляется необходимым более внимательный анализ формальнологических основ использования сравнительно-правовых исследований, а также разработка единой системы специальных иерархически соподчиненных принципов, требований, правил.

Сравнительно-правовое исследование не исключает обращения к другим методам познания: догматическому (формально-логическому), диах-ронному (историко-правовому) и синхронному сравнениям. Совокупное использование данныгх методов позволяет уточнить объем и содержание исследуемого понятия в генезисе и развитии, определить причины формирования, эволюцию, фактическое состояние, перспективы совершенствования

1 См. подр.: Овсепян Л.Г. Указ. соч. С. 29-30.

правовых систем и необходимость рецепции зарубежных догм или положений.

Соответственно сочетанию сравнительно-правового с другими сложными приемами познания, образовались самостоятельные направления компаративистского анализа. На настоящее время преобладающим в применении является синхроническое сравнительное исследование.

Разрабатываются и иные способы сравнения, к примеру, нормативный и функциональный. Нормативное сравнение предполагает формальноюридический анализ сходного законодательного материала. Функциональное сравнение основано на сопоставлении различных по сущности и (или) содержанию уголовно"-правовых средств решения аналогичных социальных проблем 1.

В связи с отмеченным обоснованно определить различие смыслового содержания терминов «методология» и «методика».

Н.Ф. Кузнецова определяет обозначаемые ими понятия следующим образом: «Методология - система основополагающих мировоззренческих средств познания сущности, содержания и закономерностей соответствующих явлений и категорий. Методика же представляет собой систему приемов, средств, способов инструментария по сбору и обработке той или иной информации»2.

Представляется, что сравнительное правоведение как методика представляет собой совокупность приемов, способов, рекомендаций и правил применения операции сравнения в юриспруденции. В качестве отдельной области научных знаний компаративистику можно определить как методологию применения сравнительно-правового анализа, науку о средствах сравнительного познания сущности, содержания и закономерностях развития правовых систем.

В.И. Лафитским сравнительное правоведение определяется в качестве совокупности научных знаний о правовом пространстве мира в его историческом развитии и многообразии правовых систем и форм 3.

По Ю.А. Тихомирову, сравнительное правоведение - расширяющаяся область научного юридического знания и теоретико-методологическая дисциплина в системе права 4.

1 См., напр.: Малиновский А.А. Указ. соч. С. 6.

2 Кузнецова Н.Ф. Методологические аспекты изучения уголовного права // Методологические проблемы правоведения / под ред. М.Н. Марченко. М., 1994. С. 158.

3 См.: Сравнительное правоведение: концептуальные подходы (материалы заседания ученого совета института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ по обсуждению монографии «Сравнительное правоведение: концептуальные подходы» под ред. В.И. Лафитского) // Журнал российского права. 2009. № 5 // СПС «Консультант-Плюс».

4 См.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч.

О формировании специального научного направления справедливо говорить лишь с начала XX в. Основоположником современной теории сравнительного правоведения считается Рене Давид, обосновавший предмет, основные понятия, предложивший типологию правовых систем, получившую в последствии широкое признание.

Ю.А. Тихомиров выделяет четыре этапа становления компаративистики в России: дореволюционный (до 1917 г.), советский (после 1917 г. - 1950-е гг.), послевоенный (1960- 1970-е гг.), современный.

Компаративистский анализ присутствует практически во всех дореволюционных исследованиях. Анализируя применяемость сравнительноправового метода в работах дореволюционных ученых, Л.Г. Овсепян пишет: «Можно утверждать, что в XIX в. в России не было ни одной работы по уголовному праву, в которой не был бы применен сравнительный метод исследования. Возможно, отчасти это делалось в какой-то мере вынужденно; российская уголовно-правовая наука находилась на стадии становления, поэтому многие авторы опирались на труды зарубежных специалистов и в первую очередь немецких криминалистов»1.

Нередко анализ иностранного права преобладал в исследованиях отечественных юристов, не отражая тенденции и динамику развивающегося российского права. В целом дореволюционным работам характерно объективистское описание зарубежного правового опыта 2.

В 1940-е гг. в России формируется целое направление диахронного (историко-сравнительного) уголовно-правового исследования, возникшее в Германии, но не получившее там широкого распространения 3.

Послереволюционный период связан с негативной оценкой зарубежной доктрины и права. В это время компаративистика выполняла не столько академическую, сколько идеологическую функцию. Наука о национальном праве государств капиталистического строя развивалась как отрасль знаний о правовой системе идеологического противника, отражающая недостатки противостоящего законодательства и строя.

По замечанию Н.Ф. Кузнецовой, «серьезным недостатком уголовного права - теории, законодательства, практики - явилось его нарочитое по идеологическим установкам обособление от мировой системы уголовного права. Отрицание вопреки принципу историзма, преемственности до- и послереволюционного уголовного права России»4.

Третий этап (1960- 1980-е гг.) связан с переводом ряда монографий и учебников иностранных авторов, изданием первых отечественных трудов по

1 Овсепян Л.Г. Указ. соч. С. 17-18.

2 См. подр.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч.

3 См.: Овсепян Л.Г. Указ. соч. С. 21.

4 Кузнецова Н.Ф. Указ. соч. С. 142.

компаративистике (к примеру, Тиле, Туманова). Источниками сравнительного правоведения также выступали тематические обзоры законодательства зарубежных стран, готовившиеся Всесоюзным институтом советского законодательства (ВНИИСЗ, в настоящее время - Институт законодательства и сравнительного правоведения). Учитывая отсутствие электронных баз иностранного законодательства и политическую замкнутость академического сообщества, высокая роль таких обзоров в актуализации сравнительно-правовых исследований не подвергается сомнению 1.

Третий период развития компаративистики в России Н.Ф. Кузнецова характеризует следующим образом. «Лишь в конце 50-х - начале 60-х гг. появилась реальная возможность для пересмотра роли классовости в праве и классовой борьбы как главной движущей силы социального развития. Конституции СССР и союзных республик 1957 г. объявили государство и право общенародными. Основы уголовного законодательства СССР и республик 1958 г. не вкладывали в понятие общественной опасности преступлений классовых характеристик, как это делали первые УК РСФСР и Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 гг. В середине 80-х новое перестроечное мышление признало приоритет общечеловеческих ценностей, а Конституция 1993 г. - приоритет международного права над внутригосударственным»2.

Современный период характеризует значительное внимание к проблемам сравнительного правоведения и зарубежной правовой культуре. Активно разрабатываются вопросы истории, методологии и функций сравнительного правоведения, типологии правовых систем. Вводится анализ соотношения международного и национального права, предметом сравнения становятся различные аспекты права.

В общих работах по компаративистской теории отмечается, что предмет сравнительного правоведения не совпадает с предметом правового регулирования как общественными отношениями, регламентируемыми уголовным законом. Явления и процессы, рассматриваемые в рамках сравнительного правоведения, много шире и разнообразнее. В их числе: уголовное законодательство, практика его применения, правовые институты, уголовно-правовые доктрины. Предмет сравнительного правоведения совпадает с предметом науки уголовного права, при этом сравнительное правоведение расширяет предмет науки уголовного права, обогащая ее новыми знаниями 3.

Однако предмет частных компаративистских исследований сводится к исключительному сравнению законодательства. Такого рода работы осно-

1 См. подр.: Козырин А.Н. Указ. соч.

2 Кузнецова Н.Ф. Указ. соч. С. 155.

3 См.: Малиновский А.А. Указ. соч. С. 3.

ваны на догматическом анализе легальных положений и разработке рекомендаций по их унификации, сближению, рецепции и проч.

Например, Ю.А. Тихомиров отмечает: «Развитие исследований в области сравнительного правоведения - отрадное явление. Но в ней слитком узко трактуется понятие "правовая система". Явно не хватает инструментально-методического аспекта, когда быши бы разработаны средства анализа, сравнения, оценки, представлены выводы изучения и практические предложения. К тому же акцент на сопоставление преимущественно законов оставляет в тени другие явления правовой жизни. Ведь правоведение не синоним права, и охватывает все источники права, государственные и иные институты, юридические учреждения, правоприменение, юридическое образование и науку»1.

Следует согласиться, с указанными замечаниями. Правовая система не ограничивается в своих элементах законодательной базой. Познавательнопрактическая значимость исследований, принимающих во внимание практику реализации права, менталитет, социально-политические факторы развития национальных систем, является более высокой. В последнем случае имеет место комплексное и междисциплинарное исследование.

Вопрос о функциях компаративистики является дискуссионным и мало изученным.

К примеру, Л.Г. Овсепян полагает, что уголовно-правовая компаративистика реализует информационно-аналитическую, методологическую, интеграционную, воспитательную и образовательную функции. Конкретное содержание и механизм реализации названных направлений деятельности автором не раскрывается 2.

По справедливому мнению А.А. Малиновского, сравнительное правоведение позволяет уточнить теорию правового поведения, выявляя сферу дозволенного рамками уголовно-правовыгх запретов 3.

В научной литературе ставится вопрос о сохранении за компаративистикой несколько модернизированной идеологической функции. Сравнительное правоведение рассматривается как «не только научное познание, но еще и политическая материя, и инструмент идеологической борьбы. В настоящее время, по сути, ставится задача расчистить правовое пространство, внедрить иные концепции, поэтому особенно важно изучать и защищать собственные национальные интересы, правовые корни»4.

Отчасти со сказанным можно согласиться. Сравнительное правоведение должно быль ориентировано не на слепое заимствование зарубежного опыта, а

1 Тихомиров Ю.А. Указ. соч.

2 См.: Овсепян Л.Г. Указ. соч. С. 27.

3 См.: Малиновский А.А. Указ. соч. С. 7.

4 Сравнительное правоведение: концептуальные подходы // СПС «КонсультантПлюс».

на модернизацию национальной правовой системы с учетом передового опыта зарубежных стран при сохранении правовых традиций и языка права.

В рамках данного вопроса можно отметить формирование двух школ, призывающих либо к максимальному использованию демократических стандартов цивилизованного и международного права, либо к сохранению приоритета национальных традиций. Компромисс и разработку критериев заимствования зарубежного опыта можно сформулировать в качестве одной из задач современной компаративистики.

Показательным в этом отношении является преобладание исследовательского интереса в изучении правовых систем «типичных» и наиболее развитых государств, лишь в незначительном количестве работ рассматриваются постсоветские правовые системы, принадлежащие государствам бывшей социалистической семьи.

Исходя из изложенного, можно сформулировать ряд наиболее перспективных исследований, проводимых в рамках сравнительного правоведения: разработка единой системы рекомендаций осуществления компаративистского уголовно-правового анализа; проведение комплексных исследований правовых систем, не ограничивающихся изучением законодательства; нацеленность отечественной компаративистики на сохранение правовых традиций и юридического языка.

À.À. Головина*

РАЗВИТИЕ ВОЗЗРЕНИЙ НА СИСТЕМУ ПРАВА И КРИТЕРИИ ДЕЛЕНИЯ ПРАВА НА САМОСТОЯТЕЛЬНЫЕ ОТРАСЛИ В ПРАВОВЕДЕНИИ СТРАН РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬИ

Ключевые слова: романо-германская правовая семья, система права, «классификация» права, критерии образования в праве самостоятельных отраслей, Геттингенская школа юристов, историческая школа права, правовой позитивизм в романо-германской правовой семье, современные системно-правовые теории в правоведении стран романо-германской правовой семьи.

A.A. Golovina. Evolution of the outlooks to the system of law and criteria of the séparation of independent branches of law in legal science in countries of roman-german legal family

* Аспирантка кафедры теории государства и права Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина.