Субъект сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания
Аналогичных выводов Мосгорсуд придерживается и в отношении радиоканалов. Так, определением № 2и-0539/2015 от 18 декабря 2015 г. Мосгорсуд удовлетворил заявление о принятии предварительных обеспечительных мер, направленных на обеспечение защиты смежных прав на сообщение в эфир и по кабелю радиоканала "Ретро FM", размещенное на сайте информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».
Объект смежных прав вещательных организаций
Следующий вопрос, на который нужно ответить в контексте поставленной темы - что же является объектом смежного права вещательных организаций? В литературе встречаются позиции о том, что под объектами права организаций эфирного и кабельного вещания понимаются исключительно передачи указанных организаций.
Данный вывод строился на основании того, что в ранее действовавшем Законе об авторском праве предусматривалась охрана исключительных прав организаций эфирного вещания (ст. 40) и организаций кабельного вещания (ст. 41). Объектом охраны организаций эфирного или кабельного вещания согласно статье 4 Закона об авторском праве признавалась передача, созданная самой организацией, а также по ее заказу за счет ее средств другой организацией, т.е. результат организационно-технических действий организаций вещания (определенная программа).
При этом, совсем в одном из недавних решений Суд по интеллектуальным правам выразил противоположенную позицию, указав на то, что такой объект интеллектуальной собственности как телеканал российским законодательством не предусмотрен (Постановлении Суда по интеллектуальные права от 26.08.2016 по делу№ А41-47171/2015).
С таким подходом нельзя согласиться, поскольку фактически телеканал — это совокупность программ, указанных в сетке вещания, поэтому обращаясь за защитой прав на телеканал, правообладатель просит защитить программы, перечень которых можно увидеть в сетке вещания.
Однако встречаются ситуации, когда вещатель указывает на нарушение его смежных прав, вызванных незаконным использованием отдельных передач. Подобные заявления не вызывают у судов отрицательной реакции .
С данным подходом трудно поспорить, поскольку данные программы являются составной частью соответствующего телерадиоканала. При таком подходе на практике может возникнуть вопрос: является ли незаконное использование нескольких передач одного телерадиоканала одним нарушением или незаконное использование каждой отельной передачи является самостоятельным нарушением?
Проводя аналогию с практикой применения нормы авторского права, допускающей возможность нарушения авторского права на часть произведения, как объекта охраняемых авторских прав, и взыскание данной компенсации за каждый факт такого нарушения, при условии, что такая часть может быть признана самостоятельным результатом творческого труда , можно сделать вывод, что незаконное использование каждой передачи, как составной части телерадиоканала, имеющей самостоятельное значение, является отдельным нарушением.
Подобная позиция поддерживается немногочисленной практикой. Так, в одном из дел, Суд по интеллектуальным правам согласился с суммой компенсации, рассчитанной, исходя из количества незаконно использованных программ .
При этом, как указывалось выше, правовой охране в качестве объектов смежных прав подлежат только те программы, которые созданы вещателем самостоятельно или иной организацией по его заказу (пункт 3 части 1 статьи 1304 ГК РФ).
Соответственно, в заключении можно сделать окончательный вывод о том, что сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания охраняют как вещание телерадиоканала целиком, так и его отдельных передач, которые созданы вещателем самостоятельно или иной организацией по его заказу.
Соотношение смежных прав вещательных организаций с авторским правом
Исходя из данного решения можно сделать вывод, что вещателям, при наличии лицензионного договора с организациями, осуществляющими управление правами на коллективной основе, не требуется получение согласия авторов на включение их музыкальных произведений в состав программ.
При этом, помимо данного вывода указанный судебный акт еще интересен тем, что он указывает на то, что вещатель имеет право использовать музыкальное произведение в составе программы также при размещении программы в сети Интернет.
Представляется, что к данному выводу стоит отнестись критически, поскольку у вещателя на основании договора с ОКУПом возникает право использования музыкальных произведений при сообщении в эфир или по кабелю, то есть право вещания в Интернете такие организации предоставить не могут, соответственно вещателю, желающему разместить программу -сложный объект в сети Интернет, необходимо получить соответствующее соглашение у правообладателя.
Так, в недавнем Постановлении Суд по интеллектуальным правам поправил свою позицию, указав, что музыкальное произведение, использованное в телепередаче (сложном объекте в смысле статьи 1240 ГК РФ), фрагмент которой был размещен в сети Интернет, представляет собой самостоятельный объект права, в отношении которого ответчик не представил доказательств получения прав от правообладателя или иного уполномоченного лица на использование в сети Интернет .
Соответственно, для размещения в сети Интернет программы, содержащей в себе музыкальное произведение, необходимо получать согласие правообладателя.
Статья 1329. Организация эфирного или кабельного вещания
Статья 1329 ГК претендует на дачу определения организации эфирного или кабельного вещания. Прежде всего, такая организация должна иметь статус юридического лица (ст. 48 ГК).
Для более полной характеристики статуса организации эфирного или кабельного вещания необходимо принять во внимание Закон РФ "О средствах массовой информации", согласно которому вещание является разновидностью распространения продукции СМИ и представляет собой трансляцию радио-, телепрограмм (ст. 2). Вещание как вид деятельности подлежит лицензированию. Лицензии на вещание выдаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ (ст. 31). Таким органом в настоящее время является Роскомнадзор. Лицензии выдаются указанной службой по согласованию с Минкомсвязи России.
Кроме того, для уяснения характера деятельности организации эфирного или кабельного вещания целесообразно обратиться к Правилам оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утв. постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 N 785 (в ред. от 16.02.2008)*(204), согласно которым "вещателем" является пользователь услугами связи для целей телерадиовещания, с которым заключен договор и который составляет телепрограммы и (или) радиопрограммы для их приема неопределенным кругом лиц и на основании лицензии на вещание, распространяет их либо обеспечивает их распространение в полной и неизменной форме третьим лицом (п. 2).
Однако основная отличительная особенность таких организаций определяется в рассматриваемой статье через характеристику соответствующего объекта смежных прав. Поэтому назначение данной статьи состоит не только в даче дефиниции организации эфирного или кабельного вещания, но и в раскрытии содержания такого объекта смежных прав, как сообщения передач (п. 3 ст. 1304 ГК).
Относительно того, что понимается в ГК под таким объектом смежных прав, как "сообщения передач", в юридической литературе представлены различные точки зрения. В исследованиях одних авторов содержится вывод о том, что согласно действующему законодательству объектом смежных прав организаций эфирного и кабельного вещания является передача как набор звуковых и изобразительных сигналов, посылаемых через эфир или по кабелю, созданная самой организацией или по ее заказу за счет другой организации. Иногда в понятие передачи входит и кодированный сигнал, который может приниматься пользователем только при наличии специального устройства (например, "НТВ плюс"). Кроме того, указанные организации трактуются как субъекты смежных прав на созданные ими передачи. При этом в качестве дополнительных аргументов дается ссылка на Международную конвенцию об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, в которой авторы усматривают употребление слова "передача" (broadcast, broadcasting) в двух значениях: во-первых, как передача звуков или изображений и звуков (абз. "f" п. 1 ст. 3); и, во-вторых, как передача (программа) (ст. 13)*(205).
Некоторые авторы полагают, что объектом смежных прав организаций эфирного или кабельного вещания являются "распространяющиеся сигналы". С момента распространения сигналов формируется передача как объект смежного права. Распространение сигналов трактуется как вещание*(206).
Другие авторы в качестве объекта смежных прав организаций эфирного или кабельного вещания признают именно вещание, понимаемое как сообщение (в эфир или по кабелю) передач. В качестве подтверждения обоснованности подобной трактовки данного объекта смежных прав эти исследователи ссылаются на подп. 6 п. 1 ст. 1225 ГК*(207).
В соответствии с Законом об авторском праве в качестве объекта смежного права рассматривалась передача организации эфирного вещания (п. 1 ст. 40) и передача организации кабельного вещания (п. 1 ст. 41). Под передачей организации эфирного или кабельного вещания понималась передача (т.е. результат деятельности или "продукт" вещателя), созданная самой организацией эфирного или кабельного вещания, а также по ее заказу за счет ее средств другой организацией (ст. 4).
Думается, что в свете ГК определение в данном случае объекта смежных прав исключительно как передачи, под которой понимается результат деятельности вещателя по формированию некоего особого "продукта", было бы неверно, потому что ГК использует термин "сообщение в эфир или по кабелю" применительно к радио- или телепередачам (ст. 1329) или применяет иной термин, а именно: "вещание организаций эфирного или кабельного вещания" (подп. 6 п. 1 ст. 1225). Иными словами, для обретения радио- или телепередачей статуса объекта смежных прав требуется, чтобы было совершено определенное действие с такой программой: сообщение ее в эфир или по кабелю.
Трактовка в данном случае объекта смежных прав как "распространяющихся сигналов", как представляется, не имеет достаточных законных оснований. ГК применительно к произведениям под "сообщением в эфир через спутник" понимает прием сигналов, а не их совокупность. Применительно к кодированным сигналам при определенных условиях сообщением в эфир также признается не их совокупность, а их сообщение (подп. 7 п. 2 ст. 1270). Кроме того, акцент в определении объекта смежных прав на техническом понятии необоснованно умаляет значение собственно сообщаемой передачи.
Признание в качестве объекта смежных права вещания, понимаемого как сообщение (в эфир или по кабелю) передач, означает, что у организации эфирного или кабельного вещания возникают исключительные и иные права на действия, что вряд ли верно как с теоретических позиций, так и с точки зрения практической реализации таких прав.
Для целей определения объекта смежных прав организации эфирного или кабельного вещания понятие "радио- или телепередачи" имеет ключевое значение. Радио- или телепередачи упомянуты в ГК в перечне результатов интеллектуальной деятельности наряду с произведениями науки, литературы и искусства; исполнениями; фонограммами и прочими результатами (п. 1 ст. 1225). Значит, такие передачи являются самостоятельным "продуктом" интеллектуальной деятельности. Их особенность в сравнении с другими результатами интеллектуальной деятельности заключается в том, что радио- или телепередачи становятся результатами интеллектуальной деятельности лишь тогда и при условии, когда и если они "приходят в движение", т.е. в момент их сообщения в эфир или по кабелю, и остаются таковыми после этого. Заметим, что организации эфирного или кабельного вещания принадлежит исключительное право использовать как осуществляемое, так и осуществленное ею сообщение в эфир или по кабелю передач (п. 1 ст. 1330 ГК).
Таким образом, в качестве объекта смежных прав организации эфирного или кабельного вещания следовало бы рассматривать радио- или телепередачи, сообщаемые или сообщенные в эфир или по кабелю. Именно такие радио- или телепередачи указанные организации используют (разрешают использование) на исключительной основе: осуществляют запись сообщаемой радио- или телепередачи (подп. 1 п. 2 ст. 1330 ГК); воспроизводят сообщенные радио- или телепередачи (подп. 2 п. 2 ст. 1330 ГК) и т.д.
Для уяснения содержания понятий "сообщение в эфир или по кабелю" целесообразно обратиться к их определению, содержащемуся в других статьях ГК применительно к произведениям (подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270); к исполнению (подп. 1 и 2 п. 2 ст. 1317); или к фонограммам (подп. 2 и 3 п. 2 ст. 1324).
Статья 1329 ГК содержит также определение самих радио- или телепередач. Таковыми признаны совокупности звуков и (или) изображений или их отображений. Под отображением применительно к звукам, зафиксированным в фонограмме, понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств (ст. 1305 ГК).
Статья 1330. Исключительное право на сообщение радио- или телепередач
1. Статья 1330 ГК посвящена исключительному праву организации эфирного или кабельного вещания на сообщение радио- или телепередач. В соответствии с п. 1 этой статьи указанной организации принадлежит исключительное право использовать сообщение в эфир или по кабелю передач (исключительное право на сообщение радио- или телепередачи). Такое право возникает у организации эфирного или кабельного вещания только в отношении правомерно осуществляемого или осуществленного ею сообщения радио- или телепередач. При этом должны соблюдаться положения ст. 1229 ГК. Такое использование может осуществляться любым не противоречащим закону способом.
Согласно второму предложению п. 1 организация эфирного или кабельного вещания наделена правом распоряжаться исключительным правом на сообщение радио- или телепередачи. Такая организация может распорядиться указанным правом любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом (п. 1 ст. 1233 ГК), в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) (ст. 1234 ГК); предоставления другому лицу исключительного права на сообщение радио- или телепередачи в установленных договором пределах (лицензионный договор) (ст. 1235 ГК); залога исключительного права на сообщение радио- или телепередачи (п. 5 ст. 1233 ГК).
2. В п. 2 ст. 1330 ГК перечислены некоторые способы использования сообщения радио-или телепередачи (вещания). Как следует из п. 1 той же статьи, приведенный перечень не является исчерпывающим.
Закон об авторском праве, наоборот, содержал достаточно ограниченный и исчерпывающий перечень действий в отношении передачи, на совершение которых организации эфирного и кабельного вещания могли давать разрешение другим лицам (п. 2 ст. 40 и п. 2 ст. 41).
В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 1330 ГК одним из способов использования радио- или телепередачи (вещания) является запись сообщения радио- или телепередачи. Под записью сообщения радио- или телепередачи понимается фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять ее неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение.
Восприятие в общеупотребительном смысле означает непосредственное чувственное отражение действительности в сознании, способность воспринимать, различать и усваивать явления внешнего мира*(208). В контексте п. 2 ст. 1330 и в свете ряда других норм ГК (подп. 1 п. 2 ст. 1270, подп. 1 п. 2 ст. 1317 и др.) значение имеет слуховое и зрительное восприятие. Понятие "воспроизведение" раскрывается в подп. 2 п. 2 ст. 1330 ГК. Что касается термина "сообщение", то под ним следует понимать, во-первых, повторное и любое последующее сообщение в эфир или по кабелю (ст. 1329 ГК) записанной радио- или телепередачи, а также ее публичное исполнение, которое также является "сообщением" (подп. 6 п. 2).
Указание на "неоднократность" вряд ли обоснованно как с правовой, так и с технической точек зрения. Во-первых, даже такая запись, которая позволяет лишь однократно воспринять, воспроизвести или сообщить радио- или телепередачу, явится нарушением исключительного права организации эфирного или кабельного вещания, закрепленного за ней в п. 1 ст. 1330. Во-вторых, технически большинство записей (если не каждая запись) радио- или телепередач позволяет, в принципе, неоднократно их воспринимать, воспроизводить или сообщать в эфир или по кабелю.
Согласно подп. 2 п. 2 ст. 1330 ГК к числу способов использования радио- или телепередачи (вещания) отнесено воспроизведение записи сообщения радио- или телепередачи. В контексте этого подпункта воспроизведением признается изготовление одного и более экземпляра записи сообщения радио- или телепередачи. При этом изготовление экземпляра части такой записи также считается воспроизведением.
Кроме того, запись сообщения радио- или телепередачи на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Исключением является тот случай, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение сообщения радио- или телепередачи до всеобщего сведения. В этой части права организации эфирного или кабельного вещания на воспроизведение записи сообщения радио- или телепередачи весьма сходны с правами соответствующих правообладателей на воспроизведение произведения (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК); воспроизведение записи исполнения (подп. 4 п. 2 ст. 1317 ГК); воспроизведение фонограммы (подп. 5 п. 2 ст. 1324 ГК).
В соответствии с подп. 3 п. 2 ст. 1330 ГК использованием сообщения радио- или телепередачи (вещания) считается ее распространение путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи. Учитывая, что в силу п. 1 ст. 1330 перечень способов использования сообщения радио- или телепередачи не является исчерпывающим, по крайней мере теоретически, нельзя исключать возможность распространения сообщения радио- или телепередачи не только путем отчуждения их записи на материальном носителе, но иным способом.
В соответствии с ГК следствием отчуждения собственником своего имущества другим лицам является прекращение права собственности (п. 1 ст. 235). Следовательно, в ст. 1330 ГК под отчуждением оригинала или экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи могут пониматься только такие сделки, которые имеют своим следствием утрату права собственности на материальные носители лицом, отчуждающим их, и переход этого права к приобретателю материальных носителей записи сообщения радио- или телепередачи (договор купли-продажи (ст. 454 ГК); договор мены (ст. 567 ГК); договор дарения (ст. 572 ГК) и др.).
Очевидно, что носитель записи сообщения радио- или телепередачи может быть продан или иначе отчужден правообладателем только один раз. После этого право распоряжения таким носителем переходит к его приобретателю. Став собственником оригинала или экземпляра записи сообщения радио- или телепередачи (материального носителя), его приобретатель вправе в дальнейшем распоряжаться им по своему усмотрению (ст. 209 ГК). Поэтому представляется обоснованной точка зрения, изложенная в юридической литературе, согласно которой принцип "исчерпания прав", предусмотренный применительно к произведениям и фонограммам в ст. 1272 и 1325 ГК, соответственно, должен в силу аналогии закона (п. 1 ст. 6) применяться и к экземплярам записей сообщений передач. В противном случае гражданский оборот этих объектов будет "парализован"*(209).
Под оригиналом записи следует, по-видимому, понимать первую запись сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередачи, осуществленную правообладателем или управомоченным лицом. Такая первая запись, однако, ничем не будет отличаться от экземпляров записи. В отсутствие оригинала записи сообщения радио- или телепередачи практически неосуществимо воспроизведение записи сообщения, изготовление одного и более экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи или ее части (подп. 2 п. 2 ст. 1330 ГК).
В соответствии с подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК еще одним способом использования радио- или телепередачи (вещания) является ее ретрансляция. По смыслу данной нормы ретрансляцией признается получение одной организацией эфирного или кабельного вещания сообщения из эфира (в том числе через спутник) либо по кабелю радио- или телепередачи от другой такой организации и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) либо по кабелю полученной радио- или телепередачи.
Закон об авторском праве также содержал нормы о ретрансляции, хотя прямо не использовал данный термин. Организации эфирного вещания и организации кабельного вещания в отношении их передач принадлежали исключительные права использовать передачи в любой форме и давать разрешение на их использование. Последнее право означало, среди прочего, дачу организацией эфирного вещания разрешения передавать одновременно в эфир ее передачу другой организации эфирного вещания (подп. 1 п. 2 ст. 40) и дачу организацией кабельного вещания разрешения сообщать одновременно ее передачу для всеобщего сведения по кабелю другой организации кабельного вещания (подп. 1 п. 2 ст. 41).
Текст подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК может быть истолкован неоднозначно. Возможно толкование в том смысле, что законодатель квалифицирует в качестве ретрансляции только сообщение в эфир передачи, полученной от организации эфирного вещания, и сообщение по кабелю передачи, полученной от организации кабельного вещания. Что касается сообщения в эфир передачи, полученной от организации кабельного вещания, и сообщения по кабелю передачи, полученной от организации эфирного вещания, то такие сообщения не признаются ретрансляцией, а квалифицируются именно как сообщения (вещание). В то же время возможно и противоположное толкование, согласно которому ретрансляция имеет место при сообщении в однородное пространство: из эфира - в эфир; из кабеля - по кабелю; так и при сообщении из одного пространства в другое (неоднородное) пространство: из эфира - по кабелю; из кабеля - в эфир.
Поэтому для полноты анализа подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК целесообразно обратиться к п. 3 этой же статьи. В соответствии с этим пунктом использованием сообщения радио- или телепередачи организации эфирного вещания считаются как ретрансляция его в эфир, так и сообщение по кабелю. Использованием сообщения радио- или телепередачи организации кабельного вещания считаются как ретрансляция его по кабелю, так и сообщение в эфир.
К сожалению, этот пункт также не позволяет сделать однозначный вывод о том, что следует понимать под "ретрансляцией". Дело в том, что "ретрансляция" представляет собой "сообщение" (подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК). В п. 3, наряду с термином "ретрансляция", также используется термин "сообщение". В то же время в этом пункте термин "вещание", при наличии которого можно было бы противопоставить "сообщение", понимаемое как "вещание", собственно "ретрансляции", не употребляется. Не случайно поэтому в юридической литературе находит свою поддержку как первый из вышеназванных вариантов толкования термина "ретрансляция"*(210), так и другой вариант. Причем авторы, поддерживающие второй вариант, утверждают также, что в настоящее время имеет место ретрансляция по сети "Интернет" "в режиме реального времени" сообщений из эфира или из кабеля и квалифицируют такую ретрансляцию, по-видимому, исходя из аналогии закона, как разновидность правомочия, предусмотренного подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК*(211).
Думается, все же, что имеется больше оснований для первого варианта истолкования термина "ретрансляция". Если бы законодатель исходил из того, что ретрансляция имеет место и при сообщении из одного пространства в другое пространство (из эфира - по кабелю, а равно из кабеля - в эфир), то логичнее бы было внести уточнения в подп. 4 п. 2 ст. 1330, а не переносить это уточнение в отдельный пункт.
Согласно подп. 5 п. 2 ст. 1330 ГК к числу способов использования сообщения радио- или телепередачи (вещания) отнесено также доведение сообщения радио- или телепередачи до всеобщего сведения. Причем "доведение до всеобщего сведения" осуществляется таким образом, что любое лицо может получить доступ к сообщению радио- или телепередачи из любого места и в любое время по собственному выбору. Этот способ кратко именуется доведением до всеобщего сведения.
На современном уровне развития техники и средств связи включение доведения вещания до всеобщего сведения в перечень способов его использования, а равно использования иных объектов смежных прав, например фонограмм (см. коммент. к ст. 1324), направлено на защиту прав организации эфирного или кабельного вещания в сети "Интернет".
В контексте подп. 5 п. 2 ст. 1330 ГК в качестве лица, которое "может получить доступ к сообщению", следует понимать неограниченный круг лиц или любое лицо. Однако, принимая во внимание направленность данной нормы на охрану прав организации эфирного или кабельного вещания в сети "Интернет", указанное "любое лицо" должно входить в круг тех лиц, которые обладают необходимыми техническими средствами для осуществления доступа к фонограмме через сеть "Интернет".
Рассматриваемая норма сформулирована весьма широко и абстрактно и поэтому рассчитана, как думается, на длительный срок применения в условиях постоянного развития техники и средств связи.
Вместе с тем необходимо учитывать, что уже в наши дни посредством Интернета возможно осуществлять непосредственное сообщение совокупности звуков и (или) изображений или их отображений. Такое сообщение может быть квалифицировано, в силу аналогии закона (п. 1 ст. 6), как вещание или Интернет-вещание. При таком подходе указанное сообщение не может трактоваться как использование сообщения радио- или телепередачи как объекта смежных прав, а является вещанием как таковым. На это обращается внимание в юридической литературе*(212). Если вопрос о квалификации сообщения посредством Интернета (отнесение его к эфирному, кабельному или самостоятельному виду вещания) не будет решен на законодательном уровне, его предстоит решать в правоприменительной, в том числе судебной практике.
Последним в ряду способов использования сообщения радио- или телепередачи (вещания) упоминается публичное исполнение. Публичное исполнение понимается как любое сообщение радио- или телепередачи с помощью технических средств. Такое сообщение должно осуществляться в местах с платным входом. При этом не имеет значения, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением (подп. 6 п. 2 ст. 1330 ГК).
Определение публичного исполнения применительно к сообщению в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещанию) как опять-таки "сообщения" радио- или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом представляется неудачным. При таком определении оказывается неясным, что имеется в виду: собственно вещание в местах с платным входом или публичное исполнение сообщения (вещания), в том числе его записи, в указанных местах.
В последнем случае, который скорее всего имел в виду законодатель, под публичным исполнением сообщения радио- или телепередачи (вещания) следует понимать создание условий (предоставление возможности) для слухового и зрительного восприятия радио- или телепередач в местах с платным входом (установка функционирующих радиоприемников, телевизоров, различных проигрывателей, предоставление записей сообщения радио- или телепередачи, установка компьютеров с доступом в Интернет и т.п.).
В отличие от публичного исполнения записи исполнения (подп. 8 п. 2 ст. 1317 ГК) и фонограммы (подп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК), данная норма указывает на такой обязательный критерий, как платный вход в место публичного исполнения сообщения радио- или телепередачи (вещания), например гостиницы, клубы, комнаты ожидания для пассажиров в аэропортах и т.п.
ГК предусматривает применительно к произведению, записи исполнения, фонограмме и сообщению радио- или телепередачи (вещанию), что использование соответствующего объекта смежных прав посредством публичного исполнения не зависит от того, воспринимается он в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением (подп. 6 п. 2 ст. 1270; подп. 8 п. 2 ст. 1317; подп. 1 п. 2 ст. 1324; и подп. 6 п. 2 ст. 1330 ГК). Однако по отношению к последнему из упомянутых объектов смежных прав не ясно, как сообщение радио- или телепередачи (вещание) может восприниматься в "другом месте" одновременно с сообщением. Практически прослушивать и просматривать сообщение радио- или телепередачи (вещание) вне места нахождения радиоприемников, телевизоров и прочей техники невозможно, если, конечно, под публичным исполнением в данном случае понимать сообщение сообщения (вещания) или его записи, а не собственно вещание.
3. По-видимому, п. 3 следует понимать в том смысле, что он указывает еще на один способ использования сообщения радио- или телепередачи (вещания), а именно: сообщение по кабелю (т.е. вещание) сообщения радио- или телепередачи организации эфирного вещания, а равно сообщение в эфир (т.е. вещание) сообщения радио- или телепередачи организации кабельного вещания. Иными словами, к числу способов использования сообщения радио-или телепередачи (вещания) отнесено при рассмотренных обстоятельствах "вещание вещания". При этом законодатель не указывает на такой критерий, как "одновременность" получения и сообщения. Хотя и в данном случае логичнее было бы дополнить п. 2 ст. 1330 ГК еще одним подпунктом, в котором указать на данный способ использования сообщения радио- или телепередачи (вещания), а не включать эти положения в отдельный пункт.
4. В соответствии с п. 4 ст. 1330 ГК к праву использования сообщения радио- или телепередачи соответственно применяются правила п. 3 ст. 1317. Анализ пункта, на который дана ссылка, приводит к выводу о том, что таким образом законодатель в некоторой степени ограничивает исключительное право на сообщение радио- или телепередачи.
Вместе с тем не вполне ясно, какими будут последствия "наложения" п. 3 ст. 1317 на п. 2 ст. 1330 ГК. Дело в том, что имеет место не только разница в используемой терминологии, которая объясняется применением этих норм к разным объектам смежных прав: исполнению и вещанию. Проблема в том, что содержание права на их использование не совпадает. Например, среди возможных способов использования исполнения значится публичное исполнение записи исполнения (подп. 8 п. 2 ст. 1317 ГК), и именно оно (публичное исполнение записи) ограничено в п. 3 той же статьи. В то же время публичное исполнение как один из способов использования вещания применим к любому сообщению радио- или телепередачи. При этом термин "запись" в этом контексте не упоминается вовсе. Поэтому неясно, какими должны быть последствия применения п. 3 ст. 1317 к такому способу использования сообщения передач (вещание), как его публичное исполнение.
5. Пункт 5 ст. 1330 ГК предписывает организациям эфирного и кабельного вещания осуществлять свои права с соблюдением прав авторов произведений, исполнителей и обладателей прав на фонограмму, а равно других организаций эфирного и кабельного вещания, если объекты этих прав использованы в сообщении радио- или телепередачи (вещании). Эта норма является "технологичной", поскольку ГК содержит аналогичные предписания в адрес исполнителей (п. 2 ст. 1315 ГК) и изготовителей фонограмм (п. 2 ст. 1323 ГК). Причем, если исполнители по объективным причинам должны соблюдать права только авторов, изготовители фонограмм - права авторов и исполнителей, то организации эфирного и кабельного вещания должны соблюдать права уже всех предшествующих правообладателей, упомянутых выше, включая права организаций с аналогичным статусом.
ГК устанавливает пределы осуществления гражданских прав, не допуская злоупотребления правом (ст. 10). Поэтому обязанность организации эфирного и кабельного вещания при реализации своих прав соблюдать права других лиц следует не только из ст. 1330 ГК, но и непосредственно из тех статей ГК, которые посвящены правам авторов (ст. 1255), исполнителей (ст. 1315) и других организаций эфирного и кабельного вещания (ст. 1330).
6. В соответствии с п. 6 ст. 1330 ГК права организации эфирного или кабельного вещания, как и права исполнителей и изготовителей фонограмм, признаются "автономными". Они действуют независимо от наличия и действия авторских прав, прав исполнителей, а также прав на фонограмму. Например, истечение срока действия исключительного права на исполнение (ст. 1318 ГК) само по себе не препятствует возникновению права на сообщение радио- или телепередачи (вещания), в котором использовано это исполнение, и не влечет за собой прекращения такого права. Аналогичным образом ГК защищает права исполнителей (п. 3 ст. 1315 ГК) и изготовителей фонограмм (п. 3 ст. 1323 ГК).
Статья 1331. Срок действия исключительного права на сообщение радио- или телепередачи, переход этого права к правопреемникам и переход сообщения радио- или телепередачи в общественное достояние
1. Пункт 1 ст. 1331 ГК определяет срок действия исключительного права на сообщение радио- или телепередачи. Юридическим фактом, определяющим начало течения указанного срока, служит момент осуществления сообщения радио- или телепередачи в эфир или по кабелю. Это право действует в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором имело место сообщение радио- или телепередачи в эфир или по кабелю.
В соответствии с Вводным законом IV сроки охраны прав, предусмотренные ст. 1331 ГК, применяются в случаях, когда 50-летний срок действия смежных прав не истек к 1 января 1993 г. (ст. 6).
Согласно ст. 43 Закона об авторском праве права, предусмотренные этим законом в отношении организации эфирного вещания или организации кабельного вещания, действовали в течение 50 лет после осуществления такими организациями соответственно первой передачи в эфир (п. 3 ст. 43) или первой передачи по кабелю (п. 4). При этом исчисление указанных сроков начиналось с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место юридический факт, являющийся основанием для начала течения срока (п. 5). Таким образом, Закон об авторском праве содержал на этот счет весьма сходные положения.
2. Согласно п. 2 ст. 1331 ГК исключительное право переходит к правопреемникам, например, в силу договора об отчуждении исключительного права (ст. 1307 ГК), в пределах оставшейся части сроков, указанных в п. 1 ст. 1331 ГК. Таким образом, переход исключительного права на сообщение радио- или телепередачи к другим лицам в силу закона или договора не является основанием для продления этих сроков.
3. В соответствии с п. 3 ст. 1331 ГК по истечении срока действия исключительного права на сообщение радио- или телепередачи оно переходит в общественное достояние. К сообщению радио- или телепередачи, перешедшему в общественное достояние, соответственно применяются правила ст. 1282 ГК.
Следует, однако, учитывать, что ст. 1282 ГК находится в гл. 70 "Авторское право". Поэтому, как уже отмечалось выше применительно к фонограммам, положения ст. 1331 ГК должны быть адаптированы к сообщению радио- или телепередачи, т.е. должны действовать с учетом тех правил, которые применимы к сообщению радио- или телепередачи как к объекту смежных прав (гл. 71 "Права, смежные с авторскими") (см. коммент. к ст. 1327).
Кроме того, следует учесть, что в отношении организации эфирного или кабельного вещания ГК вообще не содержит норм, аналогичных ст. 1255 ГК о правах автора произведения или ст. 1323 ГК о правах изготовителя фонограммы. ГК содержит лишь норму об исключительном праве на сообщение радио- или телепередачи. Поэтому применение в рассматриваемой ситуации ст. 1282 ГК в полном объеме вряд ли вообще возможно.
Наконец, по общему правилу организации эфирного или кабельного вещания осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений, прав исполнителей, а в соответствующих случаях - обладателей прав на фонограмму и прав других организаций эфирного и кабельного вещания на сообщения радио- и телепередач (п. 5 ст. 1330 ГК). Поэтому даже после перехода сообщения радио- или телепередачи в общественное достояние при ее использовании должны соблюдаться права вышеперечисленных лиц.
Статья 1332. Действие исключительного права на сообщение радио- или телепередачи на территории Российской Федерации
Статья 1332 ГК определяет условия действия и, следовательно, охраны на территории РФ в соответствии с ее законодательством исключительного права на сообщение радио- или телепередачи. Это возможно при наличии одного из двух условий.
Во-первых, организация эфирного или кабельного вещания имеет место нахождения на территории РФ и осуществляет сообщение с помощью передатчиков, расположенных на территории РФ. Для решения вопроса о том, имеет ли та или иная организация эфирного или кабельного вещания место нахождения на территории РФ, необходимо руководствоваться положениями ГК о месте нахождения юридического лица (п. 2 ст. 54). (О понятии "передатчик" в контексте сообщения в эфир и сообщения по кабелю см. коммент. к ст. 1270.)
Во-вторых, исключительное право на сообщение радио- или телепередачи на территории РФ может действовать в соответствии с международным договором.
В соответствии с Римской конвенцией каждое договаривающееся государство предоставляет вещательной организации национальный режим при соблюдении любого из следующих условий: а) штаб-квартира вещательной организации расположена в другом договаривающемся государстве; b) передача в эфир была осуществлена с помощью передатчика, расположенного в другом договаривающемся государстве. При этом любое договаривающееся государство путем сдачи на хранение уведомления Генеральному секретарю ООН может заявить, что оно будет обеспечивать охрану передачи в эфир только в том случае, если штаб-квартира вещательной организации расположена в другом договаривающемся государстве и передача осуществлена с помощью передатчика, расположенного в том же договаривающемся государстве (ст. 6).
В соответствии с постановлением Правительства РФ от 20.12.2002 N 908 "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций"*(213) Россия присоединилась к указанной Конвенции. МИД России было поручено оформить присоединение к этой Конвенции, уведомив при этом Генерального секретаря ООН о наличии заявления о применении определенных оговорок в отношении отдельных положений указанной Конвенции. В этом заявлении содержится, в частности, оговорка о том, что Российская Федерация в соответствии с п. 2 ст. 6 Конвенции будет обеспечивать охрану передачи в эфир только в том случае, если штаб-квартира вещательной организации расположена в другом договаривающемся государстве и передача в эфир осуществлена с помощью передатчика, расположенного в том же договаривающемся государстве (п. 2). Конвенция вступила в силу для России 26 мая 2003 г.
Следует учитывать, что по общему правилу на территории РФ охрана на основании международных договоров предоставляется только тем объектам смежных прав, включая сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, которые не перешли в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и которые не перешли в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного ГК срока действия исключительного права (п. 3 ст. 1304 ГК).
Статья 1329. Организация эфирного или кабельного вещания
Большую группу обладателей смежных прав составляют организации эфирного и кабельного вещания - телерадиокомпании, передающие широкому кругу лиц звуковые и изобразительные сообщения. Под эфирным вещанием понимается вещание средствами беспроводной связи (радиовещание, спутниковое вещание), под кабельным вещанием - вещание с использованием соединительных элементов: кабеля, проводов, оптического волокна и т.п.
Комментируемая статья исходит из того, что в качестве организации эфирного или кабельного вещания может выступать только юридическое лицо. Это значит, что только юридическое лицо может быть субъектом соответствующих смежных прав.
Согласно п. 5 Положения о лицензировании телевизионного вещания и радиовещания в Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства РФ от 07.12.1994 N 1359) (с изменениями) заявки о выдаче лицензий на осуществление теле- и (или) радиовещания принимаются от юридических лиц, зарегистрированных в установленном порядке на территории Российской Федерации.
Действительно, как правило, телерадиокомпании выступают в гражданском обороте в форме юридических лиц. Однако в законодательстве не наблюдается однозначного, последовательного запрета на осуществление вещания физическими лицами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей. Так, согласно п. 7 раздела III Положения о проведении конкурса на получение права на наземное эфирное телерадиовещание, а также на разработку и освоение нового радиочастотного канала для целей телерадиовещания (утв. Постановлением Правительства РФ от 26.06.1999 N 698) (с изменениями) лицензия на право вещания может быть предоставлена как юридическим лицам, так и индивидуальным предпринимателям. Кроме того, согласно ст. 2, 7, 19 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-I "О средствах массовой информации" (Закон о СМИ) физическое лицо вправе выступать в качестве редакции и учредителя средства массовой информации, а также в качестве распространителя продукции средства массовой информации. К средствам массовой информации относятся, в частности, периодические теле- и радиопередачи.
В связи с этим представляется, что термин "организация эфирного или кабельного вещания" следует трактовать широко, включая в него все хозяйствующие субъекты, законно осуществляющие вещание. Иное понимание этого термина вступает в противоречие с принципом равенства хозяйствующих субъектов в гражданском обороте и с принципом свободы массовой информации, закрепленным в ст. 1 Закона о СМИ.
Статья 1330. Исключительное право на сообщение радио- или телепередач
1. Организации эфирного и кабельного вещания выполняют функцию доведения до сведения публики произведений - объектов авторских прав, поэтому по праву наряду с исполнителями и производителями фонограмм входят в число обладателей прав, смежных с авторскими.
Объектом смежных прав вещательных организаций являются сообщения радио- и телепередач, правомерно передаваемые ими в эфир или по кабелю. Хотя передача таких сообщений носит скорее технический, чем творческий характер, организация такой передачи и всего процесса вещания требует значительных усилий и инвестиций. При этом в процессе осуществления трансляции сообщений радио- и телепередач, эти сообщения могут быть легко зафиксированы и скопированы третьими лицами в целях дальнейшего распространения и получения имущественной выгоды без особых затрат. Поскольку такие действия неизбежно сокращают аудиторию вещательной организации, впервые выпустившей сообщение передачи, этой организации должно быть предоставлено средство для защиты своих интересов от недобросовестных конкурентов. В качестве такого средства выступает закрепленное в комментируемой статье исключительное право на сообщение радио- или телепередач.
Исключительное право возникает с момента осуществления вещания сообщения (по факту), оно не требует регистрации или иного формального подтверждения. Осуществив вещание сообщения, организация-правообладатель по своему усмотрению может использовать это сообщение и запрещать другим лицам такое использование. Распоряжение исключительным правом осуществляется в общем порядке (ст. 1233-1238 ГК).
2. Комментируемая статья содержит открытый перечень способов использования охраняемых сообщений. По сравнению с предшествующим законодательством в этом перечне дополнительно появилось право на доведение до всеобщего сведения (см. подп. 5 п. 2 статьи), рассчитанное на использование охраняемых сообщений в сети Интернета.
3. К праву использования сообщения радио- или телепередачи применяется ограничение, предусмотренное п. 3 ст. 1317 ГК, оно касается записей охраняемого сообщения, сделанных с разрешения правообладателя. Воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение таких записей допускается безвозмездно, но в тех же целях, для которых было получено согласие правообладателя при записи.
4. Исключительное право организации эфирного или кабельного вещания является самостоятельным и существует независимо от других исключительных прав, которые могут быть воплощены в радио- или телепередаче, сообщение которой выпускается вещательной организацией. Все эти права существуют и охраняются параллельно.
В связи с этим лицу, собирающемуся использовать сообщения радио- или телепередач на основании лицензионного договора с вещательной организацией, необходимо получать дополнительно разрешения других правообладателей, чьи охраняемые объекты содержатся в радио- или телепередаче. Процесс получения этих многочисленных разрешений призвана организовать система коллективного управления авторскими и смежными правами (ст. 1242-1244 ГК), чтобы путем заключения единого договора пользователь получал комплекс авторских и смежных прав, а затем уплаченное им вознаграждение пропорционально распределялось между всеми правообладателями.
Статья 1331. Срок действия исключительного права на сообщение радио- или телепередачи, переход этого права к правопреемникам и переход сообщения радио- или телепередачи в общественное достояние
Комментируемая статья устанавливает срок охраны смежных прав вещательных организаций, вполне соответствующий международным стандартам, закрепленным в Соглашении о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС) (20 лет) и в принятой в рамках Европейского Сообщества Директиве 93/98/EEC от 29.10.1993 (50 лет).
Статья 1332. Действие исключительного права на сообщение радио- или телепередачи на территории Российской Федерации
Сообщениям радио- и телепередач предоставляется охрана при наличии в совокупности двух условий:
1) нахождение вещательной организации на территории России;
2) нахождение ее передатчиков, транслирующих сообщения на территории России.
Сообщениям радио- и телепередач зарубежных правообладателей охрана предоставляется на основании Римской конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и организаций эфирного вещания 1961 г., в которой Россия участвует с 26 мая 2003 г., а также Брюссельской конвенции о распространении спутниковых сигналов, несущих программы 1974 г., в которой Россия участвует с 20 января 1989 г.
Указанные конвенции не затрагивают права организаций кабельного вещания.
Организации эфирного и кабельного вещания
эфирный вещание правовой охрана
Под организациями вещания понимаются юридическое лицо - радио- и телестудии, а также иные организации, занимающиеся распространением звука и/или изображений средствами беспроволочной связи (организации эфирного вещания) либо сообщающие их публике посредством кабеля, провода, оптического волокна или с помощью аналогичных средств (организации кабельного вещания). отображений).
Как и производители фонограмм, сами они не создают творческих произведений, а лишь осуществляют их использование посредством передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения по кабелю. Помимо этого, организации вещания готовят и доводят до сведения публики разнообразные передачи, которые далеко не всегда обладают признаками произведений науки, литературы и искусства. Однако имущественные интересы их создателей нуждаются в правовой охране. С одной стороны, на создание радио- и телепередач, включение в них творческих произведений, исполнений, фонограмм и т.д. затрачиваются, как правило, значительные средства, которые должны окупаться за счет монопольного права на их использование. С другой стороны, при выходе в эфир или сообщении для всеобщего сведения по кабелю любая передача может быть записана с минимальными затратами сил и средств и в последующем использоваться третьими лицами практически в своем первоначальном виде. В этих условиях организации эфирного и кабельного вещания, безусловно, должны иметь право на охрану своих имущественных интересов, которая им и предоставляется российским законодательством.
При этом выделение передач в качестве особых объектов правовой охраны имеет практический смысл лишь в том случае, если сами передачи не являются творческими произведениями. В противном случае их охрана обеспечивалась бы авторским правом и вопрос о необходимости признания за создателями передач еще каких-либо прав просто не возникал бы. В этой связи следует различать передачи организаций эфирного или кабельного вещания как объекты смежных прав и передаваемые в эфир или по кабелю произведения как объекты авторского права.
Передачи, предназначенные для выхода в эфир или сообщения для всеобщего сведения по кабелю, представляют собой результат организационных, финансовых и технических усилий организаций вещания, направленных на создание относительно целостных и завершенных информационных блоков, адресованных определенной аудитории зрителей и/или слушателей. В состав передач могут входить и творческие произведения, права на использование которых организации вещания приобрели в установленном законом порядке.
Как правило, передачи создаются самими организациями вещания посредством деятельности их работников в рамках полученного от организации служебного задания. Однако нередко передачи готовятся лицами, являющимися самостоятельными субъектами гражданского права, которые действуют на основе получения заказов и за счет средств организаций-заказчиков. Не исключается и инициативная подготовка передач, права на использование которых в последующем переуступаются организациям вещания.
Хотя основная практическая надобность в особой правовой охране прав организаций вещания возникает с момента выпуска передач в эфир или сообщения для всеобщего сведения по кабелю, сами передачи становятся объектами правовой охраны с момента их создания. С этим положением не согласен Э.П. Гаврилов, по мнению которого до реального выхода в эфир (сообщения для всеобщего сведения по кабелю) никаких смежных прав на передачи у организаций вещания не возникает, и на записи будущих передач распространяются фонограммные или авторские права как на звуко- и видеозаписи. С данными суждениями трудно согласиться по следующим основаниям.
- 1. Если принять данную точку зрения, то стираются всякие грани между авторскими произведениями, фонограммами и передачами вещания. Нет никакого смысла выделять особые права организаций вещания, если они одновременно (кроме, пожалуй, случаев прямой трансляции) обладают авторскими или фонограммными правами на свои передачи. При этом ошибка Э.П. Гаврилова базируется на том, что он безосновательно отождествляет звуко- и видеозаписи, о которых упоминается в п. 2 ст. 6 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" как об объективных формах существования произведений, с самими произведениями как объектами авторского права.
- 2. Если следовать логике Э.П. Гаврилова, то после выпуска передачи в эфир (сообщения для всеобщего сведения по кабелю) происходит изменение правового режима передачи, в результате которого круг прав организаций вещания существенно сужается по сравнению с теми правами, которыми они обладали до этого момента.
- 3. Если исходя из Закона различать передачи организаций вещания, с одной стороны, и, объекты авторского права и фонограммы, с другой, то необходимость выделения передач как особых объектов правовой охраны еще до выхода их в свет является достаточно очевидной. Как уже отмечалось, такие передачи могут создаваться по заказам организаций вещания или в инициативном порядке другими лицами и передаваться организациям вещания для использования на договорной основе. Не возникает сомнений и относительно возможности нарушения прав на передачу еще до момента ее обнародования.
- 4. Существование передач как особых объектов смежных прав до их обнародования подтверждает п. 5 постановления Верховного Совета РФ "О порядке введения в действие Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"", в котором говорится о 50-летнем сроке их охраны, исчисляемом с момента их правомерного обнародования или создания, если они не были обнародованы.
- 5. С мнением Э.П. Гаврилова о том, что смежные права у организаций вещания появляются лишь в момент выхода их передач в эфир или сообщения для всеобщего сведения по кабелю, можно было бы согласиться в том случае, если бы Закон, с одной стороны, четко различал передачи как таковые и записи этих передач, а с другой, приравнивал бы записи передач к фонограммам или аудиовизуальным произведениям. Между тем из Закона следует обратное, а именно: передачи вещания и записи этих передач рассматриваются как нечто единое и, напротив, записи передач отграничиваются от фонограмм и аудиовизуальных произведений. Наглядным подтверждением первого положения служит, в частности, то обстоятельство, что права организаций вещания на их передачи никак не различаются в зависимости от того, о каких передачах идет речь -- о прямых трансляциях или передаваемых в эфир или по кабелю записях передач. О справедливости второго положения свидетельствует наделение организаций вещания правом на воспроизведение записей их передач (подл. 4 п. 2 ст. 40, подл. 4 п. 2 ст. 41 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"), что было бы излишним, если бы записи передач приравнивались к фонограммам или аудиовизуальным произведениям.
Таким образом, передачами вещания должны считаться любые предназначенные для использования путем передачи в эфир и/или сообщения для всеобщего сведения по кабелю звуки и/или изображения, которые не являются в целом творческими произведениями, независимо от того, переданы ли они в эфир (по кабелю) или только еще подготовлены (записаны) для эфира (сообщения для всеобщего сведения по кабелю).
Наряду с передачами, как объектами смежных прав, организации вещания передают в эфир или по кабелю творческие произведения, права на использование которых приобретены ими в установленном законом порядке. Никаких особых смежных прав у организаций вещания при этом, как правило, не возникает, так как в данном случае отсутствует какой-либо дополнительный объект правовой охраны, кроме самого произведения. Однако в тех случаях, когда передача произведения в эфир или по кабелю сопровождается дополнительными сюжетами, комментариями, интервью и т.п., у организаций вещания могут возникнуть особые смежные права на саму передачу, одной из составных частей которой является творческое произведение.
За организациями эфирного или кабельного вещания закон закрепляет в отношении их передач исключительные права использовать передачи в любой форме и давать разрешение на использование передач, включая право на получение вознаграждения за предоставление таких разрешений (п. 1 ст. 40, п. 1 ст. 41 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"). Данная общая формула свидетельствует о том, что за исключениями, прямо указанными в законе, организации вещания обладают всей полнотой прав по использованию передач. Права, прямо перечисленные в п. 2 ст. 40 и п. 2 ст. 41 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", представляет собой лишь наиболее значимые правовые возможности организаций вещания и не исчерпывают собой всех принадлежащих им прав.
Например, в названных статьях не указано такое право организаций вещания, как выдача другим организациям, осуществляющим тот же вид вещания, разрешений на передачу в эфир или по кабелю уже выходивших в эфир или передававшихся для всеобщего сведения по кабелю передач. Какие-либо сомнения в том, что такое право у организаций вещания имеется, едва ли могут возникнуть. Конечно, при желании соответствующую возможность организаций вещания можно обосновать другими их правами, в частности правом на запись передачи, поскольку повторно передать передачу в эфир или по кабелю можно, лишь предварительно ее записав. Однако подобный подход искусственного выведения одних прав из других отстоит от истинного смысла закона значительно дальше, чем прямо опирающийся на п. 1 ст. 40 и п. 1 ст. 41 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" вывод о неисчерпывающем перечне имущественных прав организаций вещания.
Среди прямо названных в п. 2 ст. 40 и п. 2 ст. 41 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" прав организаций вещания прежде всего выделяется их право разрешать одновременно передавать в эфир или одновременно сообщать для всеобщего сведения по кабелю их передачи другими организациями эфирного или кабельного вещания. Иными словами, в данном случае речь идет о праве на ретрансляцию передач, которая осуществляется с помощью современных технических средств. Выделение указанной правовой возможности обусловлено наличием особого интереса именно в первом сообщении публике той или иной передачи. Ярким примером может служить передача в эфир или по кабелю спортивных состязаний. Однако ретрансляция возможна в отношении не только передачи в эфир или по кабелю "живых" событий, но и впервые обнародуемых записей ранее подготовленных и записанных передач.
К указанному праву близко примыкает право сообщать передачу для всеобщего сведения по кабелю (право организаций эфирного вещания) и право передавать передачу в эфир (право организаций кабельного вещания). Закрепление данных прав за организациями вещания соответствующего вида вполне оправданно, так как ими регулируются хотя и близкие, но самостоятельные способы использования передач. Сообщение эфирной передачи по кабелю, равно как и выход в эфир передачи кабельного вещания, охватывает собой как ретрансляцию, так и последующее использование уже обнародованных передач. Естественно, в последнем случае используется запись передачи, осуществление которой регламентируется законом самостоятельно.
По смыслу закона под записью передачи подразумевается лишь первая фиксация звуков и (или) изображений, образующих передачу, с помощью технических средств в какой-либо материальной форме (механической, магнитной, цифровой, оптической и т.п.), позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение и сообщение. В строгом смысле слова записать можно либо передачу, которая готовится для эфира или сообщения для всеобщего сведения по кабелю заранее, либо передачу, представляющую собой прямую трансляцию с места событий. Если же записывается передача, которая сама передается в эфир или по кабелю с использованием записи, эти действия должны квалифицироваться как воспроизведение записи.
По общему правилу, записывать передачи эфирного или кабельного вещания можно лишь с согласия их правообладателей (право на запись передач). Поэтому любая несанкционированная запись чужих передач, за исключением случаев, указанных в ст. 42 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", представляет собой нарушение смежных прав организаций эфирного или кабельного вещания, хотя бы данная запись и не была предназначена для коммерческого использования.
Помимо права контроля над записью передачи организации эфирного или кабельного вещания обладают правом на воспроизведение записи передачи. Под воспроизведением записи передачи понимается изготовление одного или более экземпляров записи передачи или ее части на любом материальном носителе. Изготовленные путем воспроизведения экземпляры записи передачи могут в дальнейшем использоваться путем распространения, включая их продажу и сдачу в прокат; с их помощью эфирная передача может разойтись по кабельным сетям; на основе экземпляров записи различных передач могут составляться новые передачи и т.п.
Между тем, наделяя организации вещания правом на воспроизведение записи передачи, закон хранит молчание в отношении права на распространение экземпляров записи передачи, без которого воспроизведение (тиражирование) записи практически утрачивает смысл. Произошло это, видимо, в силу того, что такой способ использования передач, как распространение экземпляров их записи, для рассматриваемой сферы нехарактерен. Кроме того, по логике составителей проекта Закона, сделав запись передачи и размножив ее, организация вещания, в зависимости от вида записи, приобретает право контроля над распространением экземпляров записи передачи либо как производитель фонограммы (подп. 3 п. 2 ст. 38 Закона), либо как создатель аудиовизуального произведения (п. 2 ст. 16 Закона). Хотя подобный подход в теоретическом плане не вполне корректен ввиду того, что одни и те же объекты охраны выступают одновременно в разных качествах, в практическом отношении он обеспечивает организациям вещания возможность осуществлять контроль за распространением экземпляров записи их передач.
В соответствии с п. 3 ст. 40 и п. 3 ст. 41 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" исключительное право организаций вещания на воспроизведение записи передачи не распространяется на случаи, когда: а) запись передачи была произведена с согласия организации вещания; б) воспроизведение передачи осуществляется в тех же целях, в которых была произведена ее запись в соответствии с положениями ст. 42 Закона (случаи свободного использования объектов смежных прав).
Указанные случаи представляют собой два самостоятельных ограничения из сферы рассматриваемого права. При этом особое упоминание о возможности воспроизведения записи передачи в целях, предусмотренных ст. 42 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", является, во-первых, излишним, так как данные действия полностью покрываются указанной статьей, и, во-вторых, не вполне корректным, так как предусмотренные ст. 42 Закона случаи свободного использования передач организаций вещания затрагивают помимо права на воспроизведение записи передачи и другие права организаций вещания. Поэтому заслуживает краткого анализа лишь первое из предусмотренных Законом ограничений права организаций вещания на воспроизведение записи передачи.
В соответствии с буквальным смыслом абз. 2 п. 3 ст. 40 и абз. 2 п. 3 ст. 41 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" организации эфирного или кабельного вещания лишаются контроля над воспроизведением записи своих передач, как только выдают разрешения на их запись. В отличие от п. 3 ст. 37 Закона, посвященного аналогичному ограничению права исполнителя на воспроизведение записи исполнения (постановки), в рассматриваемых статьях не упоминается о том, что воспроизведение записи передачи может осуществляться лишь в тех же целях, для которых было получено согласие организаций вещания при записи передачи. Указанное обстоятельство является не более чем упущением законодателя и не должно расцениваться как его сознательное стремление придать данному исключению столь широкое значение, как это может показаться на первый взгляд.
В самом деле, не поддается никакому разумному объяснению такое толкование Закона, при котором дача согласия на запись передачи означает во всех случаях и согласие на воспроизведение данной записи независимо от целей, в которых это делается. Предположим, одна организация вещания разрешает другой организации вещания записать свою передачу для последующего повторного доведения ее до сведения публики. Разве это означает, что эта вторая организация получила возможность тиражировать экземпляры записи передачи и распространять их путем продажи или сдачи в прокат? Для совершения подобных действий должно быть получено специальное разрешение первой организации вещания.
Таким образом, по смыслу Закона возможность воспроизводить запись передачи появляется лишь у тех лиц, которые не только получили у правообладателей право на запись передачи, но и не выходят за рамки тех целей, для которых было получено согласие на запись передачи. Однако в связи с размытой позицией законодателя по данному вопросу при выдаче организациями вещания разрешений на запись передачи целесообразно прямо оговаривать цели, для которых будет использоваться, в том числе тиражироваться, запись передачи.
Наконец, в п. 2 ст. 40 и п. 2 ст. 41 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" особо выделяется право организаций вещания сообщать передачу для всеобщего сведения в местах с платным входом. Указанный вид использования передач распространяется на их использование в концертных залах, клубах, кинотеатрах, видеосалонах и иных заведениях, в которых со зрителей или слушателей взимается особая плата за просмотр или прослушивание передач организаций вещания. Напротив, на использование передач в ресторанах, кафе, гостиницах, домах отдыха, поездах и других местах, где указанные услуги входят в стандарт обслуживания и особой платой не облагаются, действие данного права не распространяется.
Наделение организаций вещания рассматриваемым правом вполне оправданно ввиду того, что за счет использования созданных ими передач извлекается доход лицами, которые сами никаких средств в создание или приобретение передач не вкладывали. Его действие распространяется как на случаи платного просмотра или прослушивания передач, которые транслируются прямо в эфир или передаются по кабелю, так и на случаи просмотра или прослушивания записи передачи, зафиксированной на материальном носителе. В последнем случае организаторы платного просмотра (прослушивания) должны дополнительно получить согласие организации вещания на запись передачи или приобрести экземпляр записи передачи, правомерно введенной в гражданский оборот.
