Международно-правовой обычай как источник международного частного права

Международно-правовой обычай – это длительно повторяемое в аналогичных условиях правило поведения, которое молчаливо соблюдается и признается субъектами международного частного права.

В соответствии со статьей 38 статута международного суда ООН обычай – это доказательство всеобщей практики, признанное в качестве правовой нормы

Пункт 1 статьи 5 ГК РФ дает нам определение обычаев делового оборота – это сложившаяся и широко применяемая в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, которые не предусмотрены законодательством, независимо от того зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Пункт 3 статьи 28 закона о международном коммерческом арбитраже говорит о том, что третейский суд во всех случаях принимает решения соответственно с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке обычаев делового оборота и обычаев международной торговли (международно-правовые обыкновения).

В отличие от международно-правового обычая международно-правовое обыкновение не является источником права и применяется только при условии, что эти обычаи известны сторонам и нашли свое отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой ссылки. На практике обыкновения используются в следующих случаях:

1. Когда это вытекает из договора заключенного сторонами

2. Когда к нему отсылает норма национального законодательства конкретного государства

3. Когда его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.

Судебный прецедент – это вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разрешении аналогичных дел.

В качестве прецедента используется только мотивировочная часть решения суда, то есть обоснование почему суд пришел к каким-либо выводам.

Известно, что судебный прецедент является основой правовых систем в так называемых государствах общего права (англосаксонских странах – Великобритания, ряд штатов США, ЮАР, Австралия, ряд провинций Канады и другие). Однако эта форма права весьма распространена в ряде государств с континентальной системой права. Например, статья 1 Гражданского Кодекса Швейцарии указывает, что при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил бы если бы был законодателем, следуя при этом традиции и судебной практике. По англоамериканскому праву судебный прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. Сила прецедента не исчезает с течением времени, если только он не ошибочен или не становится противоречащим текущей действительности.

Существование судебного прецедента в РФ является спорным. С одной стороны, высшие судебные инстанции имеют право давать руководящие указания нижестоящим судам о том как необходимо разрешать те или иные дела. С другой стороны данные разъяснения не носят обязательного характера ни для каких органов за исключением нижестоящих судов.

― понятие судебного прецедента;

― судебные прецеденты в международном праве;

― судебные прецеденты в национальном праве.

К источникам МЧП относится прецедент. Яркий пример – это решения Европейского суда по правам человека. Европейский суд по правам человека принял ряд решений, которые касались права собственности.

Они обязательны на территории Российской Федерации, то есть при решении каких-то вопросов на сегодняшний день можно прямо ссылаться на решения Европейского суда по правам человека, потому что при ратификации Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод 1950 г. в акте ратификации наше государство четко указало, что признает для себя обязательными решения Европейского суда по правам человека. На них можно ссылаться в судебном и арбитражном процессе.

Весьма часто юридические и физические лица обращаются за защитой их права собственности, установленного ст. 1 Протокола №1 к Европейской конвенции 1950 г. от 20 марта 1952 г. Данная статья устанавливает, что каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.

Примером может быть Постановление ЕСПЧ от 25 июля 2002 г. по делу «Совтрансавто холдинг» против Украины. Заявитель, российское акционерное общество международных перевозок "Совтрансавто Холдинг", основанное в 1993 году, зарегистрировано в г. Москве. В период с 1993 по 1997 год заявителю принадлежали 49% акций украинского акционерного общества открытого типа "Совтрансавто-Луганск".

Ссылаясь на ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, заявитель утверждал, что вследствие регистрации властями г. Луганска неправомерных решений компании "Совтрансавто-Луганск" он потерял контроль над деятельностью и имуществом этой компании. Заявитель также утверждал, что полученная им компенсация в результате ликвидации компании "Совтрансавто-Луганск" явно не соответствует принадлежавшей ему доле в уставном капитале компании. Ссылаясь на ст. 14 Конвенции, заявитель посчитал себя жертвой дискриминационных действий со стороны украинских властей, целью которых было "защитить национальные интересы Украины", защищая при этом права украинской компании в ущерб правам заявителя.

Учитывая, что власти Украины не изымали имущество заявителя, ЕСПЧ отметил: что касается права, гарантируемого ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, эти позитивные обязанности могут предполагать принятие определенных мер, необходимых для защиты права собственности (см., среди прочего и mutatis mutandis, Постановление Европейского суда по делу "Лопес Остра против Испании" (Lopez Ostra v. Spain) от 9 декабря 1994 г., Series A, № 303-С, § 55), как и в деле, где речь идет о судебном разбирательстве, в котором сторонами выступают физические или юридические лица. В частности, это налагает на государство обязательство соблюдать судебную процедуру, которая должна претворять в жизнь необходимые гарантии судебного разбирательства и которая, при этом, позволит национальным судам эффективно и справедливо разрешать все вопросы между частными лицами.

Принимая во внимание вышеупомянутое, Европейский суд установил, что то, как происходило и чем завершилось судебное разбирательство, а также состояние неуверенности, которому подвержен заявитель, нарушает "справедливый баланс" между существующими общественными интересами и положениями о защите права заявителя на уважение его собственности. Следовательно, государство не выполнило свое обязательство обеспечения эффективного пользования заявителем его правом собственности, гарантируемым ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции.

Таким образом, в данном деле ЕСЧП было констатировано нарушение ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции.

В последнее время внимание к ЕСЧП было привлечено в связи с «делом ЮКОСа». В начале марта 2010 г. в Европейском суде по правам человека прошло первое заседание по делу ОАО "Нефтяная компания ЮКОС" против России. Суть притязаний заявителя заключается в том, что фактически против ОАО «НК ЮКОС» была предпринята экспроприация, ее имущество отчуждено в пользу компаний, контролируемых государством, в связи с чем заявитель требует значительную компенсацию.

Таким образом, ЕСПЧ обеспечивает международную защиту нарушенных, в частности, прав собственности, процессуальных прав и иных прав. При этом в функции ЕСПЧ не входит восстановление нарушенного права, его непосредственная защита относится к компетенции национальных судов.

Правовые позиции ЕСПЧ, носящие характер международных прецедентов, могут явиться основой для принятия решений по конкретным делам в национальных судах с участием юридических лиц. В федеральном законе РФ от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» указано, что «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации». Таким образом, международные прецеденты ЕСЧП должны применяться в правовой системе Российской Федерации при разрешении споров с участием юридических и физических лиц.

Необходимость развития мирных отношений между государствами обуславливает применение объективных критериев для правильного решения всех спорных вопросов. При этом должны быть учтены интересы народов соответствующих стран. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М. 2007

Современное международное право строится на принципах и нормах справедливости. Правовая система в международном общении, международных отношениях представляет собой современное международное право мира и мирного сосуществования государств.

Критерии международного права вырабатывались постепенно, базировались на тех, экономических и политических отношениях, которые существовали в мире в разные периоды времени.

Спорные и иные вопросы, возникающие в международных отношениях могут быть решены национальным или международным судом путем переговоров или заключения договора. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М. 2007

Исходя из вышеизложенного можно сказать, что прецедент в международном праве это не только и не просто судебное решение каковым он считается в правовых системах многих стран. Прецедент в международном плане имеет очень широкое значение. Он может оказывать огромное влияние на развитие международного права в той или иной конкретной области.

Правовой прецедент, возникая в международных отношениях становится достоянием и примером не просто для отдельных людей, а для целых стран, что само по себе усиливает значение правового прецедента, как такового.

Международные отношения между различными странами порой переходят в плоскость конфликтов и не допонимания. Подавляющее большинство стран пытается разрешить проблемные вопросы тем или иным способом. Как правило, наиболее удачные способы разрешения этих проблем (составление договоров, заключение союзов и т.д.) становятся областью изучения в международном праве. Такие прецеденты, как правило, оказывают влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами.

В этом плане в международных отношениях все вопросы решаются путем заключения международных договоров. Заключение последних можно рассматривать, как прецедент, который имеет важное значение для развития современного международного права. Примером может служить договор 1922 г., заключенный между Советским Союзом и Германией. Этот договор явился международно- правовой формой выражения мирного сосуществования капиталистического и социалистического государств. Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI века. М. 2008Характер решения вопросов этим договором оказал влияние на решение аналогичных вопросов в отношениях, которые позже устанавливались между Советским Союзом и др. капиталистическими странами. Таким образом, этот договор стал важным прецедентом в развитии принципа мирного сосуществования государств с различным социально- экономическим строем.

Международный суд имеет свой статус и большой авторитет в мире. Вопросы, возникающие в международных отношениях, можно разрешать именно в этой инстанции. Решения суда обязательны лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу. Это решение впоследствии может быть использовано, как прецедент для принятия решения по аналогичному вопросу, в аналогичной ситуации, но при этом новое решение должно быть трансформировано, чтобы более соответствовать новому, разбираемому судом вопросу, новой конкретной ситуации.

Анализируя решение международных судов, в частности американских военных трибуналов, после Второй Мировой войны, можно прийти к выводу, что их решения никаким образом не являются взаимно обязательными. Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI века. М. 2008

Приговор по делу Фенка (1947г.) прямо гласит, что принимая во внимание предыдущие решения по данному вопросу, трибунал может «рассматривать их лишь как консультативные». Это подтверждает положение о том, что та или иная формулировка в том или ином приговоре может быть воспринята другим судом или трибуналом в зависимости от ее достоинств по его усмотрению.

Решение национальных судов принимались во внимание международными судами в том случае, если они содержали элементы международного характера.

В деле о заложниках (1948г.), например, решения национальных судов были восприняты как источники международного права.

Вместе с тем с соответствии со ст.38 Статута международного Суда судебные решения могут применяться судом в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Таким образом, в международных отношениях многие вопросы могут быть решены с учетом прецедентов, под их влиянием появляются новые нормы международного права Лившиц Р.З. судебная практика как источник права. М. 2007

В теории и практике государств существует различный подход к решению конкретных вопросов международных отношений, однако необходимость поддержания и развития мирных отношений между государствами обуславливает необходимость применения объективных критериев для правильного решения того или иного вопроса с учетом интересов народов соответствующих стран.

Особенностью нынешнего развития международного права является выражение в его принципах и нормах справедливости. Категория справедливости пронизывает все стороны жизни донного общества, его политику, философию, мораль, правовую систему. Правовая система в международном общении - современное международное право мира и мирного сосуществования государств. С различным социально-экономическим строем. По своему содержанию это право является общедемократическим, и его принципы и нормы регулируют отношения между всеми государствами.

Объективное содержание современного международного права имеет принципиальное значение для понимания роли и значения прецедентов в настоящее время. Под прецедентом в международном праве мы понимаем решение того или иного конкретного вопроса международных отношений в раках и на основе международного права любыми способами и средствами. Вопрос может быть решен международным судом или национальным с помощью переговоров или путем заключения договора.

Таким образом, прецедент в международном праве - это не только судебное решение, как принято считать во внутригосударственной правовой доктрине ряда стран, а значительно более широкое понятие.

Прецедент может оказывать большое влияние на развитие международного права в той или иной конкретной области. Развитие современных международных отношений позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами. Следует отметить, что в настоящее время в практике государств усиливается тенденция к решению вопросов международных отношений путем переговоров и заключением международных договоров. В этом смысле договорная практика решения того или иного вопроса государствами может служить прецедентом, и поэтому она имеет важное значение для развития современного международного права. таким примером может служить Раппальский договор 1922 года между Советским Союзом и Германией, в котором впервые была официально признана социалистическая система собственности и который явился международноправовой формой выражения мирного сосуществования капиталистического и социалистического государств. В.И. Ленин считал этот договор образцом для отношения с капиталистическими государствами.

Характер решения вопросов Рапалльски договором оказал влияние на решение аналогичных вопросов в отношениях Советского государства с другими капиталистическими странами. Этот договор вошел в историю международного права и международных отношений как важный прецедент в развитии принципа мирного сосуществования государств с различным социально-экономическим строем.

В ст.59 Статута Международного Суда подчеркивается, что «решение суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». Суд в другом аналогичном деле может учесть решение Суда по первому делу и использовать аргументы и даже само решение, однако только в качестве решения, которое подлежит новому формированию в данном деле. Анализируя решение международных судов, в частности американских военных трибуналов, после Второй Мировой войны, можно прийти к выводу, что их решения никаким образом не являются взаимно обязательными. Приговор по делу Фенка (1947 г.) прямо гласит, что, принимая во внимание предыдущие решения по данному вопросу, трибунал может «рассматривать их лишь как консультативные». Это подтверждает положение о том, что та или иная формулировка в том или ином приговоре может быть воспринята другим судом или трибуналом в зависимости от ее достоинств по его усмотрению.

Решение национальных судов принимались во внимание международными судами в том случае, если они содержали элементы международного характера. В деле о заложниках (1948 г.), например, решения национальных судов были восприняты как источники международного права.

В доктрине права существует точка зрения, что судебные решения следует рассматривать как косвенные источники международного права. Общепризнанно, что в международном праве любые судебные решения не создают прецедента. Вместе с тем с соответствии со ст.38 Статута международного Суда судебные решения могут применяться судом в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Таким образом, в международных отношениях многие вопросы могут быть решены с учетом прецедентов, под их влиянием появляются новые нормы международного права договорного характера, а также формулируются международные обычаи, которые в свою очередь закрепляются в международных договорах и соглашениях.

Внутреннее законодательство

Внутреннее законодательство как источник международного частного права представляет собой национально правовую систему государства в целом, включая правопорядок данного государства.

Основной частью международного частного права являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в целом. Среди внутренних источников международного частного права следует особо выделить законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о международном частном праве. Например, Закон о международном частном праве 1978 г. (Австрия), Закон о международном частном праве 2004 г. (Бельгия), Закон о международном частном праве 1965 г. (Польша), Закон о международном частном праве и международном гражданском процессе 2007 г. (Турция) и др. Однако в то же время в указанных государствах национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско- процессуальное и арбитражное законодательство в целом можно назвать источником международного частного права.

Правовой обычай, правовая доктрина, судебная практика и судебный прецедент как источники международного частного права

Правовой обычай как особый правовой регулятор, содержащийся в международной сфере, учитывающий многовековой опыт различных государств, может получить либо санкционирование со стороны государства, либо одобрение самих субъектов частноправовых отношений и действовать в качестве договорных условий.

Обычай - это сложившиеся в международные практике неписаное правило поведение, имеющее юридическую силу, вследствие признания его субъектами международного права. Различают два вида обычаев. Первый представляет собой сложившиеся в практике неписанные правила, за которыми субъекты признают юридическую силу. Второе первоначальное формулируется либо международном договоре, либо в не правовых актах «применяемых международными органами и организациями», а в дальнейшем получает признание в качестве нормы. На обычаи как источник права опираются международные арбитражные суды при разрешении многих споров.

Как источник международного публичного права международноправовой обычай определен в Статуте Международного Суда ООН. Обычай - это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения.

Правовая доктрина - это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). Когда доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами.

В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Гаагских конференций по международному частному праву и Комиссии международного права составляют основу многих международных соглашений и применяются в целях усовершенствования международного частного права различных государств. Основной функцией доктрины как источника международного частного права является максимальное восполнение пробелов в международном частном праве на уровне научных разработок.

Судебная практика во многих зарубежных государствах как источник международного частного права играет даже более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Судебная практика - это решения судов (как правило, высших инстанций), которые имеют правотворческий характер - формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, которые в этих странах играют роль основного источника права (в том числе и международного частного права). Судебный прецедент можно определить следующим образом - это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

В настоящее время уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права - европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза и выработанное Европейским судом. Все решения этого суда обязательны для государств - членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Европейский суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах Европейского Союза.

В российском законодательстве судебная практика формально не считается источником права. Судебная практика в России рассматривается в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Однако данный подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды играют не менее важную роль по выявлению действующего права и его формулированию, чем суды тех государств, где судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Как известно одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере международного частного права является неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без соответствующих разъяснений пленумов.

Таким образом, практика российских вышестоящих судов имеет важное значение для развития и усовершенствования российского международного частного права.

Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. Учебник. М.: Эксмо, 2011.С. 77.