Соотношение международного права и национального законодательства в правовом регулировании гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом с участием государства, является одним из самых сложных вопросов в юриспруденции. Традиционное сопоставление двух названных правовых систем в отечественной юридической литературе выражается как «международное право» и «внутригосударственное право». В официальных международных актах зачастую применяются понятия «национальное право», «национальное законодательство» или «внутреннее право».
Соотношение международного права и внутригосударственного права, понимаемого как международное частное право, является одним из аспектов рассматриваемой глобальной проблемы. Вопрос осложняется тем, что в доктрине международного частного права существует два подхода к пониманию нормативного состава этого права.
Школа цивилистов (М.М. Богуславский, М.И. Брагинский, В.П. Звеков, С.Н. Лебедев, А.Л. Маковский, М.Г. Розенберг, О.Н. Садиков и др.) считает, что международное частное право включает в себя коллизионные нормы, входящие обыкновенно в состав национального гражданского права и имеющие целью определение так называемого применимого права, т.е. права того государства, в соответствии с нормами которого должны решаться конкретные правовые отношения, выходящие за рамки одной правовой системы; не определяемый строго круг фрагментарно выделяемых норм гражданского, семейного, трудового и других отраслей национального права, применимых к регулированию правоотношений с иностранным элементом, например национальные нормы, регулирующие правовой режим иностранных инвесторов; нормы многих международных договоров, которые призваны регулировать частные правоотношения, выходящие за рамки одной правовой системы Веселкова Е.Е. Соотношение международного права и национального законодательства в правовом регулировании иностранных инвестиций / Е.Е.Веселкова // Адвокат.- 2013.- № 1.- С. 37 - 43..
В доктрине (Д.Б. Левин, Е.Т. Усенко) признается, что международные нормы не действуют для субъектов национальных правовых систем ex priorio vigore, но действуют опосредованно, будучи трансформированными согласно Ф. Триппелю, иначе рецепированными согласно Левину Д.Б. в том или ином национальном правопорядке либо посредством генеральной рецепции, либо посредством специальной рецепции. Таким образом, реципированная международная норма, не теряя своего качества, становится одновременно и национальной. Поскольку все три источника норм международного частного права согласно цивилистической школе, по сути, являются нормами национальными, внутрисистемными, то, соответственно, практически все международное частное право также внутринациональное.
Школа международников (И.П. Блищенко, Л.Н. Галенская, В.Э. Грабарь, Ф.И. Кожевников и др.) исходит из того, что в состав международного частного права входят нормы только международно-правовые, в основном договорные, а следовательно, международное частное право есть одна из составных частей международного публичного права. Согласно этому подходу конвенционные международные нормы международного частного права отличаются только по предмету регулирования (частноправовые отношения) от норм других отраслей международного публичного права. Кроме того, нормы других отраслей принципиально ничем не отличаются от международных норм международного частного права с точки зрения их действия в силу рецепции в национальных правопорядках различных стран (в частности, применения их органами и должностными лицами).
Многие международные конвенции в области международного частного права логичнее включить в состав международного экономического права, поскольку это международные договоры, имеющие предметом регулирования международные экономические отношения. Хотя нормы таких конвенций, будучи реципированными, применяются и в качестве внутринациональных норм, но первооснова остается международной. Это проявляется в их связанности, автономности, они не могут произвольно изменяться или отменяться, являясь по происхождению международными.
К международному частному праву англо-американская доктрина относит только коллизионные нормы. И в Гражданском кодексе РФ в разделе «Международное частное право» фигурируют в основе только коллизионные нормы. Иначе говоря, международное частное право - это право внутринациональное, коллизионное право того или иного государства.
В практическом плане важнейшим отличием международного публичного права от международного частного права является то, что его субъекты - это субъекты международного публичного права, а субъекты международного частного права - это субъекты национальных систем права. Кроме того, международное публичное право применяется для регулирования международных публично-правовых отношений, а международные частноправовые отношения регулируются тем или иным частным, национальным применимым правом, включая нормы тех или иных международных договоров, реципированные в национальные правовые системы.
В доктрине исторически сложились два концептуальных подхода к соотношению внутреннего и международного права. Сторонники дуалистической концепции отстаивают точку зрения, согласно которой имеют место две самостоятельные, параллельно существующие правовые системы. В связи с этим известный итальянский профессор Д. Анцилотти не допускает какой бы то ни было надгосударственной власти вопреки нормообразованию государств на основе их соглашений. Иное означало бы конец международного права и замену его внутригосударственным правом другого государства Анцилотти Д. Курс международного права / Д.Анцилотти.- М., 1961.- Т. 1: Введение - общая теория. С.7..
Другой подход подразумевает теорию примата внутреннего права над международным правом или международного над внутренним. Признание приоритета внутреннего права преобладало в доктрине и практике советского государства, отражая защиту им своего суверенитета в условиях противостояния двух общественных систем. С конца 1980-х гг. стала все более отчетливой тенденция «связанности» государства его международными обязательствами.
Устойчивое признание параллельности развития внутреннего и международного права всегда сочеталось с оценками их взаимного влияния, которое объяснялось такими обстоятельствами, как объективные условия и факторы (конфликты, войны, мир, экономический рост и т.д.), государственно-правовые перемены в отдельных странах (революции, перевороты, новые политические курсы, конституции и т.д.), взаимное влияние международно-правовых массивов и их потоков применительно к разным странам (деструкции правовых состояний и институтов).
Все это сделало неизбежным постепенное развитие коллизионных норм и процедур, используемых для разрешения споров между государствами и преодоления разногласий в рамках международных структур. Увеличение их удельного веса дает основание для формирования нового коллизионного права.
В настоящее время в доктрине появилась точка зрения, согласно которой в условиях глобализации концепция объективных границ международного права должна отойти в прошлое. Сегодня оно создает права и обязательства не только для государств, но и для физических, юридических лиц, имеет прямое действие во внутригосударственной сфере Марочкин С.Ю. Соотношение юридической силы норм международного и внутригосударственного права в правовой системе Российской Федерации / С.Ю.Марочкин // Российский журнал международного права.- 1997.- № 2.- С.34-52..
На самом деле внутригосударственная правовая система воспринимает не международное право как особую систему, а лишь содержание его норм. В результате соответствующие нормы международного права сохраняют свой статус, не претерпевая каких-либо изменений. В соответствии с ними создаются нормы внутреннего права. В этом и состоит суть процесса инкорпорации международного права во внутригосударственное.
Каналы влияния международного права на внутригосударственное достаточно многочисленны. Данная проблема подробно анализировалась Ю.А. Тихомировым.
Расширение экономических связей приводит к тому, что юридические лица уже не могут осуществлять свою хозяйственную деятельность только на территории одного государства. Юридические лица активно осуществляют торговую и иную хозяйственную деятельность как в том государстве, где они были созданы, так и за его пределами.
Пока речь идет о юридических лицах, созданных и действующих на территории одного государства, не возникает вопросов о порядке допуска к хозяйственной деятельности на территории этого государства, о правоспособности этих юридических лиц и т.д. Все эти вопросы регулируются законодательством страны, в котором создано и действует это юридическое лицо.
Когда же субъектом является иностранное юридическое лицо, то встает вопрос, какому государству оно принадлежит и нормами права какого государства регулируется его деятельность, а именно нормы какого государства должны регулировать порядок его создания и ликвидации, объем его правоспособности.
Правовое положение иностранных юридических лиц регулируется в государствах различным образом. Характер этого регулирования определяется хозяйственным положением данного государства, степенью его экономической независимости, ролью иностранного капитала в экономике страны, условиями внутренней и внешней торговли.
Правовое регулирование юридических лиц как субъектов международного частного права осуществляется посредством двух методов: коллизионного и материально-правового.
Традиционным методом правового регулирования международного частного права, без которого трудно обойтись и в отношениях с участием иностранных юридических лиц, является коллизионный метод.
Задача коллизионного метода сводится к отысканию того правопорядка, который является компетентным для регулирования вопросов правового статуса иностранного юридического лица Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте / А.В.Асоков.- М.: Статут, 2003.С.21. .
Л.А. Лунц отмечал: «...коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает, образует настоящее правило для участников гражданского оборота» Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть / Л.А.Лунц.- М.: Юридическая литература, 1973. С.188..
Коллизионно-правовые нормы, регулирующие правовой статус иностранных юридических лиц в РФ, имеют трехуровневую структуру. Во-первых, в их число входят коллизионные нормы российского гражданского законодательства, например нормы раздела VI части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (ст. 1202 ГК РФ, в соответствии с которой правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо).
Во-вторых, правосубъектность иностранных юридических лиц регулируется коллизионными нормами, содержащимися в двусторонних договорах о правовой помощи. Так, например, согласно договору между РФ и Республикой Албанией правоспособность юридического лица определяется законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой оно учреждено (п. 2 ст. 22).
В-третьих, большую группу коллизионных норм составляют нормы многосторонних договоров о правовой помощи. Например, в соответствии с Минской конвенцией СНГ правоспособность юридического лица определяется законодательством государства, по законам которого оно было учреждено (п. 3 ст. 23).
В свою очередь, материально-правовые нормы, регулирующие правовой статус иностранных юридических лиц в РФ, включают внутринациональное законодательство и унифицированные нормы международных соглашений.
Анализ проведенного в рамках настоящей главы исследования позволяет сформулировать следующие основные выводы.
К субъектам международного частного права традиционно относят физических лиц, юридических лиц и государства. Сегодня в этот список можно добавить также организации, не являющиеся юридическими лицами, и муниципальные образования.
Государства (государственные образования) являются особыми субъектами права в силу своего суверенитета. Вступая в отношения с частными лицами, государства сохраняют свою публично-правовую сущность, но зачастую государство вынуждено вступать и в частноправовые отношения: заключать договоры поставки, энергоснабжения, аренды, купли-продажи, решать вопросы реализации имущества государства, размещения ценных бумаг и т.д.
К государству как субъекту международного частного права во многом применимы положения о юридических лицах, в частности, касающиеся порядка приобретения прав и осуществления обязанностей. Важнейшей особенностью государства, вступающего в частноправовые отношения, является наличие иммунитета, т.е. освобождения от юрисдикции другого государства при совершении каких-либо действий на территории этого государства.
К гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства применяются правила раздела VI «Международное частное право» Гражданского кодекса РФ. Это означает, что с позиций, выраженных в этом разделе, участие в гражданско-правовых отношениях государства не придает им какой-либо специфики. Отсюда следует вывод, что положение государства как субъекта данных отношений равнозначно положению участвующих в них в качестве контрагентов государства иностранных юридических лиц.
Статья 1204 ГК РФ исходит из того, что положение государства в указанных отношениях не подразумевает автоматического обладания им какими-либо чертами, в том числе и перечисленными выше видами иммунитета, которые отличали бы государство от его иностранных контрагентов, выступающих в качестве субъектов гражданского права.
В целом правовое регулирование юридических лиц как субъектов международного частного права осуществляется посредством двух методов: коллизионного и материально-правового.
Коллизионно-правовые нормы, регулирующие правовой статус иностранных юридических лиц в РФ, имеют трехуровневую структуру: коллизионные нормы российского гражданского законодательства; правосубъектность иностранных юридических лиц регулируется коллизионными нормами, содержащимися в двусторонних договорах о правовой помощи; нормы многосторонних договоров о правовой помощи.
Материально-правовые нормы, регулирующие правовой статус иностранных юридических лиц в РФ, включают внутринациональное законодательство и унифицированные нормы международных соглашений.
ВОПРОСЫ ДЛЯ ПОДГОТОВКИ К ЭКЗАМЕНУ
1. Предмет международного частного права.
Предмет МЧП - общественные отношения, относящиеся к предмету МЧП, обладают двумя основными особенностями:
1. эти отношения носят международный (трансграничный) характер; (иными словами, они возникают, изменяются и прекращаются на территории двух или нескольких государств. но в отличие от отношений, являющихся предметом международного публичного права, отношения в сфере МЧП возникают, изменяются и прекращаются между частными субъектами - физ. и юр. лицами)
2. носят частно-правовой или гражданско-правовой характер.
Предмет МЧП - гражданско-правовые отношения международного характера.
Корректировка - вместо термина "международного характера" принято использовать другое словосочетание.
Предметом МЧП - гражданско-правовые отношения осложненные иностранным элементом. Применительно к МЧП словосочетание "гражданско-правовые отношения" понимается шире, чем этот же термин понимается в обычном гражданском праве.
Под гражданско-правовыми отношениями в МЧП понимается, помимо собственно принятых в гражданском праве, включается большая часть семейно-брачных и трудовых отношений, а именно та часть, которая носит договорной характер.
2. Понятие и виды иностранного элемента.
Иностранный элемент - это условный термин, обозначающий всего навсего трансграничный характер регулируемых отношений.
Исходя из структуры любого правоотношения можно выделить три группы иностранных элемента:
1. относятся к субъекту (отношение становится международным, если его участники, т.е. субъекты, принадлежат разным государствам)
2. относятся к объекту (становится международным, если то, по поводу чего правоотношение возникает, осуществляется или прекращается находится за пределами страны, которой принадлежит хотя бы один из участников правоотношения)
3. относятся к юридическому факту (оно становится международным, если юридический факт, послуживший основой возникновению, изменения или прекращения обязательства, имел место за пределами страны, к которой принадлежит одна из сторон правоотношения).
Достаточно наличия одного иностранного элемента, чтобы правоотношение стало международным.
Иностранный элемент бывает трех видов. Первый вид -иностранный субъект, иностранный гражданин. Второй вид иностранного элемента - это юридический факт, имеющий место за границей. И, наконец, третий вид иностранного элемента - это имущество, находящееся за границей. В том случае, когда в правоотношениях присутствует один из таких видов иностранного элемента, говорят, что в правоотношениях присутствует иностранный элемент, и данные правоотношения представляют сферу международного частного права.
3. Метод и способы правового регулирования в международном частном
праве.
Оба применяемых в праве метода правового регулирования (императивный и диспозитивный) применяются и в международном частном праве.
Но учитывая специфику рассматриваемых правоотношений в рамках международного частного права существует свой особый метод правового регулирования. Необходимость применения этого особого метода правового регулирвоания вызванно наличием в структуре правоотношения иностранного элемента. Наличие инсотранного элемента приводит к тому, что на правовое регулирвоание этого правоотношения начинают ОБЪЕКТИВНО претендовать две или несколько правовых систем.
Иными словами, в данной ситуации возникает колизия (в переводе с латинского - "столкновение") права.
Отсуда суть этого метода заключается в преодолении колизии (разрешении колизионной проблемы).
Разрешается эта колизионная проблема с помощью конкретных способов:
1. колизионно-правовой способ - суть способа заключается в создании правил по выбору права, применимого к конкретному гражданско-правовому или частно-правовому правоотношению. Эти правила называются колизионные нормы.
Первоначально эти правила закреплялись во внутреннем праве. Начиная с 19 века началась работа по закреплению этих правил в текстах международных договоров.
В настоящее время этот способ закрепляется как во внутреннем праве, так и в международных договорах.
2. материально правовой способ - суть его в создании материальных норм гражданско-правового характера на прямую предназначенных для регулирования подобных отношений.
Отсюда второе название способа - прямое правовое регулирование.
Этот способ наиболее перспективным.
Но в настоящее время он применяется лишь в некоторых сферах, таких как:
Международная торговля,
Международная перевозка различными видами транспорта
Иностранные инвестиции.
Правовое регулирование большинства вопросов интеллектуальной собственности
Определенные нормы в сфере международного страхования.
Общий метод реализуется в рамках двух способов (колизионный и материальный). Оба способа направлены на реализацию одной цели - разрешение колизионной проблемы.
В настоящее время оба эти способа, в разной степени, используютс как в национально-правовой, так и в международно-правовой форме.
4. Понятие международного частного права, его место в правовой системе:
анализ основных доктрин .
МЧП - представляет собой совокупность колизионных и материально-правовых норм, предназначенных для регулирования гражданско -правовых(частно-правовых) отношений, осложненных иностранным элементом.
В настоящее время многие вопросы, связанные с МЧП, как общего, так и специального характера, являются дискуссионными.
дискуссионное вопросы:
1. как это всё таки называть - раньше называли колизионным правом.
Сам термин МЧП вошел в обиход в 1834 г. (в России - с 1852 г. (примерно)
2. куда всё таки отнести эту совокупность правовых номр?
точки зрения:
а. МЧП - часть национального права. (этой точки зрения придерживаются в россии большинство авторов)
б. МЧП - это часть международного права
в. МЧП - это особый полисистемный правовой комплекс, находящийся как бы на стыке международного и национального права.
3. Какие нормы стоит отнести к МЧП?
а. коллизионные и материально-правовые нормы.
б. только коллизионные нормы.
У каждой из сторон по каждому вопросу достаточное количество аргументов.
Вопрос о предмете и системе МЧП является одним из наиболее сложных и запутанных в современной правовой доктрине. Количество и содержание точек зрения, выдвинутых по этому поводу различными отечественными и зарубежными исследователями, поражает своим многообразием и противоречивостью. Тем не менее подавляющее большинство ученых сходится на мысли о том, что существуют два основных признака, характеризующих общественные отношения, составляющие предмет международного частного права. Отмечается, что эти общественные отношения должны, во-первых, носит частный характер и, во-вторых, быть международным.
Вопрос о содержании и сфере действия международного частного права в правовой доктрине разных стран решается неодинаково. В иностранной теории и практике в большинстве случаев сложилось весьма однозначное положение, что вопросы правового статуса иностранцев (в том числе и их процессуального положения) отнесены к частному международному праву в странах как общего, так и континентального права.
Итальянская доктрина МЧП в целом полагает, что в сферу, относящуюся к нему входят также вопросы гражданства, статуса иностранцев, публичного порядка, действия международного договоров.
В Германии наряду с традиционно коллизионистским подходом к МЧП в былые времена (Л.Раапе, Вольф), развивается и более широкая трактовка международного частного права (Кегель). Все большее место в научных исследованиях ученых этой страны, посвященных МЧП или связанному с ним анализу, занимают процессуальные аспекты. Начинает укореняться новый термин «международное гражданско-процессуальное право».
5. Основные тенденции развития международного частного права.
Интернационализация хозяйственной жизни. Иностранные капиталовложения активно участвуют в экономике различных стран, развивается промышленное и научно-техническое сотрудничество, возникают новые и совершенствуются старые формы участия иностранных компаний в строительстве различных объектов, освоении природных ресурсов.
Создание всемирной компьютерной сети и других технических достижений в области информатики поставило перед международным частным правом ряд совершенно новых проблем, связанных с охраной авторских прав, поскольку электронное копирование и распространение информации стало осуществляться в широких масштабах. Технический прогресс делает возможным транснациональное использование информационных данных, достижений науки, техники и культуры, а успехи в освоении космоса - коммерциализацию космоса; однако отрицательные последствия научно-технического прогресса, загрязнение окружающей среды не могут быть ограничены пределами территории какого-либо одного государства (например, трагедии в Чернобыле и Бхопале).
Гуманизация международных отношений. В центре внимания всех государств - участников международного общения должны быть человек, его заботы, права и свободы. Защита прав человека - одна из задач международного частного права.
Расширение сотрудничества в самых различных сферах, в резко увеличившемся объеме общения и контактов между людьми независимо от их гражданства и места проживания.
Расширение и углубление международной унификации норм права потребует при дальнейшем совершенствовании внутреннего регулирования более тщательного учета норм международных соглашений.
Кодификация коллизионных и материальных норм международного частного права, которая осуществляется либо путем создания специальных законов о международном частном праве, либо путем кодификации международно-правовых норм прежде всего в сфере гражданского и гражданско-процессуального законодательства. Обновление законодательства либо принятие полностью новых актов призвано способствовать активной интеграции государства в мировую экономику.
6. Международные организации в сфере международного частного права:
международного частного права ...Международное частное право (10)
Реферат >> Государство и правоОбороте. Содержание личного статута дает ответы на вопрос о том, вправе или... не только в международном частном праве , но и в праве вообще. Международное частное право тесно связано с международным публичным правом , поскольку отношения между...
Международное частное право в системе гражданского законодательств
Курсовая работа >> Государство и правоСоставляет сферу международного публичного права , вторая является предметом регулирования Международного Частного права (МЧП). 1.1 Международное частное право . Нормы... позитивный ответ на этот вопрос. Однако такая позиция вызывает возражения. Международно - ...
Правовое положение иностранной собственности в международном частном праве
Реферат >> Государство и правоЗемли иностранными лицами? Ответ : Продажа земельных участков... 1. Международное частное право . М.М. Богуславский. 2005 г. 2. Международное частное право . Учебник под редакцией д.ю.н. профессора Г.К. Дмитриевой. М-2004 г. 3. Международное частное право . ...
Методы правового регулирования МЧП – это совокупность способов и средств при помощи которых регулируются однородные однородные общественные отношения частно-правового характера, осложнённые иностранным элементом.
Различают:
1. Коллизионно-правовой метод – метод регулирования отношений путём выбора правовой системы, в том случае, когда на регулирование данного правоотношения претендуют правопорядки двух или более государств.
Реализуется в 2 формах:
- международная (коллизионные нормы содержатся а международных источниках)
- национальная (коллизионные нормы содержатся во внутреннем законодательстве государств)
Общая хар-ка : Применяется тогда, когда на регулирование претендуют правопорядки 2 и более гос-в. К нему обращаются при отсутствии унифицированных материальных норм в международных договорах и обычаях, регулирующих эти отношения.
Реализация: при помощи специальных коллизионных норм, которые указывают право какого государства должно применять ся к данному правоотношению. (Конвенция оправе межд. Купли-продажи товаров, 1955г; ч3 ГК 2002.
Особенности: отсылочный, косвенный характер, т.е. не наделяет субъектов правами и обязанностями, а указывает на применимое право. После выбора права, применяются материальные нормы, выбранной правовой системы (отечественной тли иностранной).
2.Материально-правовой метод – это метод прямого регулирования отношений, посредством установления прав и обязанностей субъектов
Реализуется:
- международной форме (материальные нормы содержатся в международных источниках)
Общая хар-ка : прямое регулирование по существу определения прав и обязанностей.
Реализация: МПМ реализуется унифицированными материальными нормами международных договоров и обычаев, а посредством использования материальных норм национального законодательства метод трансформируется в метод, свойственный конкретной частноправовой метод отрасли национального права, который в свою очередь может быть применён в совокупности с коллизионным, позволяющим выбрать соответствующий правопорядок.
Стадии правового регулирования ЧП отношений, осложнённых иностранным элементом:
1 случай. При наличии международных договоров и обычаев с унифицированными, материальными нормами: регулирование по этим нормам путём материально-правового метода в международной форме.
2 случай. При их отсутствии: На I стадииосуществляется выбор применимого права (автономия воли сторон?) коллизионно-правовым методом с использованием международной и национальной формы, затем на II стадиирегулирование отношений по существу посредством материально-правового метода, применяемого в совокупности с коллизионным методом уже в национальной форме
Формы осуществления регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом (по участникам регулирования и видам норм). Унификация норм МЧП (примеры по отраслям) Также см.3 вопрос
Формы регулирования правоотношений это разработка и определение порядка применения универсальных и материально-правовых норм и правил, с помощью которых осуществляется регулирование частно-правовых отношений, осложнённых иностранным элементом. Обуславливается расширением сотрудничества. Участники регулирования это те, кто формирует источники (правила и порядок) реализации таких правоотношений: Государства (в сфере разработки материальных и коллизионных норм внутреннего законодательства и как участники международных организаций и соглашений при разработке международных норм), международные организации (в части разработки унифицирированных норм), затем сами субъекты, определяющие правопорядок, регулирующий отношение, в том числе договорные, если иное не предусматривается имеющимися нормами МЧП.
Источники – это юридические формы , в которых выражены нормы права, предназначенные для регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом.
1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и , признаваемых в Российской Федерации.
Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.
2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.
3. Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.
Комментарий к Ст. 1186 ГК РФ
1. В абз. 1 п. 1 комментируемой статьи воспроизведена с существенным дополнением и с уточнением редакции норма, установленная в ст. 156 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее — Основы гражданского законодательства, ОГЗ 1991 г.) применительно к праву СССР. В остальном данная статья содержит нормы, которых в прежнем законодательстве не было. Однако принципиально новым из них является лишь правило, установленное в п. 2 (см. п. п. 12 — 14 настоящего комментария). Абзац 2 п. 1 комментируемой статьи носит отсылочный характер (см. п. 15 настоящего комментария и сл.), а в важной по существу норме в п. 3 закреплен порядок, очевидный и до принятия части третьей ГК РФ.
———————————
Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.
2. Комментируемая статья вопреки распространившемуся взгляду на нее как на норму, открывающую свод российского коллизионного права (разд. VI ГК) и определяющую источники этого права, имеет более важное значение и более широкое содержание.
Вопрос о том, какие нормы права следует применять к конкретному отношению (спору, требованию и т.д.), постоянно возникает перед судами (и иными органами, применяющими право), но по общему правилу ограничивается выбором надлежащих правовых актов и норм в пределах права данного государства («своего» права). Необходимость определить применимое право в этих случаях означает поиск норм, соответствующих природе спорного отношения, времени его возникновения и существования, компетенции органов власти, правомочных регулировать отношения такого рода, и т.п.
В п. 1 комментируемой статьи под «определением права, подлежащего применению», понимается решение принципиально иных вопросов: во-первых, должно ли применяться «свое», российское либо иностранное право; во-вторых, если применимо иностранное право, то право какого именно иностранного государства подлежит применению? При необходимости решать второй вопрос первый сливается с ним и становится малозаметным. Между тем он во всех случаях остается главным, наиболее принципиальным вопросом, решаемым в комментируемой норме. Ее суть состоит прежде всего в том, что она устанавливает возможность применять в России к определенной категории гражданско-правовых отношений (к «отношениям, осложненным иностранным элементом») иностранное право как систему правовых норм другого государства, исполнение которых будет в случае необходимости принудительно обеспечено Российским государством.
———————————
Это главное назначение нормы, установленной в п. 2 комментируемой статьи, было более отчетливо выражено в предшествовавшем ей правиле в ст. 156 ОГЗ 1991 г., в котором речь шла не просто об определении подлежащего применению права, а о случаях применения иностранного права к гражданским отношениям.
3. Действие и применение в пределах юрисдикции государства (в основном совпадающих с его территориальными границами) его собственного (внутригосударственного, «национального») права являются неотъемлемым свойством и необходимым проявлением суверенитета государства. Поэтому применение государством в пределах своей юрисдикции иностранного права ограничивает его суверенитет. Подобное возможно только в порядке самоограничения, т.е. по воле государства, допускающего применение иностранного права. В противном случае суверенитет будет нарушен.
Действие на территории государства иностранного публичного права (конституционного, административного, уголовного, процессуального) не допускается вовсе или допускается (признается) в весьма ограниченных пределах, а применение публичного права одного государства другим государством практически исключено. В отношении иностранного частного права — гражданского, торгового, семейного (в меньшей степени — трудового) — положение обратное: применение иностранного частного права к отношениям, осложненным иностранным элементом (а не только признание), общепринято всеми государствами. Для объяснения этого феномена создан ряд теорий, изложению которых в данном комментарии не место. Важно, однако, подчеркнуть чисто практическую основу данного явления. Ни одно государство не может участвовать в международном экономическом, культурном, научном общении, не допуская применения своими органами на своей территории «чужого» частного права, и чем больше государство заинтересовано в таком общении, тем более широкие пределы применения иностранного частного права оно устанавливает.
Принцип действия в пределах российской юрисдикции российского права и, следовательно, возможного применения в этих пределах иных юридически обязательных правил лишь с дозволения Российского государства (выраженного надлежаще уполномоченными органами и в надлежащей форме) в общем виде в Конституции РФ не сформулирован. Но он с достаточной определенностью вытекает из совокупности ряда ее принципиальных положений о:
— распространении суверенитета Российской Федерации на всю ее территорию (ч. 1 ст. 4);
— верховенстве российской Конституции и федеральных законов на всей территории России (ч. 2 ст. 4);
— всеобщей обязанности, в том числе обязанности органов государственной власти, соблюдать Конституцию России и законы, под которыми, как видно из контекста, имеются в виду российские законы (ч. 2 ст. 15);
— подчинении российских судей «только Конституции Российской Федерации и федеральному закону» (ч. 1 ст. 120) и др.
Из этого принципа следует, что все иные, чем российские федеральные законы, источники (формы) права, как отечественного (национального), так и внероссийского, могут черпать юридическую силу в пределах российской юрисдикции только непосредственно в Конституции РФ или соответствующих ей федеральных законах. Возможность действия и применения в России ряда таких источников права, в том числе «общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», признает сама российская Конституция (см. ч. 4 ст. 15 и др.). Для иностранного гражданского права единственным общим основанием его действия и применения в России является норма, содержащаяся в п. 2 комментируемой статьи: только в этой норме определены отношения, регулирование которых иностранным частным правом допускается в пределах российской юрисдикции («гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовые отношения, осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей» — см. подробнее п. п. 8 — 11 настоящего комментария) .
———————————
Нормы ГПК РФ (п. 5 ст. 11) и АПК РФ (п. 5 ст. 13) о применении судами иностранного права являются чисто отсылочными нормами, к тому же необъяснимо различными и во многом неточными.
Значение комментируемой нормы как одной из самых общих и самых важных норм международного частного права выходит за рамки ГК РФ. Она должна учитываться при применении не только коллизионных норм гражданского права, установленных в других законах, но и норм разд. VII СК РФ. Конституционным основанием правила, установленного в п. 1 комментируемой статьи, можно считать положение Конституции РФ о существовании в России «федерального коллизионного права» (п. «п» ст. 71).
———————————
Эта норма воспроизведена в п. 1 ст. 414 КТМ, но ее нет в других законах, содержащих коллизионные нормы.
4. Хотя применению иностранного частного права в другом государстве (в том числе в России) свойствен ряд существенных особенностей (см. п. п. 5 и 6 настоящего комментария), применяется оно как право, а не как согласованные сторонами условия их взаимоотношений. Иностранное право применяется, во-первых, как право определенного государства, действующее в правовой системе этого государства (см. п. 1 ст. 1191 ГК), и, во-вторых, как правила, которые имеют такую же силу, как и собственное право применяющего их государства.
Юридическая обязательность применяемого иностранного частного права дала основание говорить о его экстерриториальном действии, т.е. действии за пределами юрисдикции государства, создавшего это право. При такой характеристике частного права, в принципе допустимой, надо, однако, иметь в виду, что «экстерриториальную силу» частное право черпает не в самом себе, не в суверенитете государства, создавшего это право, а в суверенной воле применяющего это право иностранного государства, определяющего пределы его экстерриториальности. Это достаточно очевидно уже из того, что коллизионные нормы права разных государств существенно различаются и пределы экстерриториальности норм частного права одного государства в других государствах оказываются различны.
5. Допуская применение в пределах российской юрисдикции иностранного гражданского права, закон определяет сферу, основания и пределы его действия.
В п. 1 комментируемой статьи определена категория гражданско-правовых отношений («отношения, осложненные иностранным элементом»), к которым возможно применение не только российского, но и иностранного права (см. п. п. 7, 8 настоящего комментария). Доктрине это определение было известно и раньше, но в норму российского права оно включено впервые.
В комментируемой статье определены также основания применения в России иностранного гражданского права. Сделано это двояким образом.
В п. 1 этой статьи дан исчерпывающий перечень видов правовых актов (международные договоры Российской Федерации, Гражданский кодекс и другие федеральные законы, признаваемые в России обычаи), в которых только и могут содержаться нормы, определяющие право, применимое к названным выше отношениям, в том числе нормы, предусматривающие применение иностранного права.
Но если, основываясь на этих актах, нельзя установить, какое право — российское или иностранное — должно применяться к отношению, осложненному иностранным элементом, вопрос этот следует решать на основании п. 2 комментируемой статьи. В этом случае его решение предоставляется суду или иному правоприменительному органу, который должен установить, с правом какой страны указанное отношение «наиболее тесно связано», и в зависимости от этого подчинить его действию российского права или права определенного иностранного государства (см. ниже).
Это означает, что из российских нормативных правовых актов только федеральные законы могут предусматривать применение иностранного гражданского права. В то же время при отсутствии оснований для его применения в актах, указанных в п. 1 комментируемой статьи, такими основаниями могут стать усмотрение и решение суда.
6. Несмотря на то что отношение гражданско-правового характера осложнено иностранным элементом и в соответствии с п. 1 комментируемой статьи для подчинения его иностранному праву есть формальные основания, применение иностранного права может быть исключено или ограничено в следующих случаях:
1) отношение полностью или частично урегулировано материально-правовыми нормами российского гражданского права, т.е. именно как отношение, осложненное иностранным элементом, подчинено прямому действию норм российского права;
2) отношение полностью или частично урегулировано материально-правовыми нормами, содержащимися в международном договоре Российской Федерации (п. 3 ст. 1186 ГК);
3) федеральным законом предусмотрено применение иностранного права на началах взаимности, которой в действительности не существует (см. ст. 1189 ГК);
4) к отношению применимы такие императивные нормы российского права, которые регулируют его «независимо от подлежащего применению права» (см. п. 1 ст. 1192 ГК);
5) последствия применения иностранного права «противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации» (см. ст. 1193 ГК).
7. Круг отношений, к которым в России может быть применено иностранное право (а не российское), определен в п. 1 комментируемой статьи с помощью двух признаков.
Во-первых, это «гражданско-правовые отношения», отвечающие их определению, данному в ст. 2 ГК РФ (прежде всего в абз. 1 и 3 п. 1 этой статьи, а также в п. 2). В большинстве случаев это имущественные или личные неимущественные отношения, предусмотренные российским гражданским законодательством. Но вопрос об определении применимого права (отечественного или иностранного) может возникнуть и для отношений, прямо российским правом не предусмотренных (например, для договора логистики, для договора о создании компьютерной программы и т.д.), и даже для отношений, не свойственных российскому праву как правовой системе (например, для отношений доверительной собственности).
Во-вторых, это такие гражданско-правовые отношения, которые осложнены «иностранным элементом».
8. Ни ГК РФ, ни другие акты российского законодательства не определяют понятие «иностранный элемент». В п. 1 комментируемой статьи лишь названы два наиболее часто встречающихся вида иностранных элементов, которыми может быть осложнено гражданско-правовое отношение:
1) «участие иностранных граждан или иностранных юридических лиц» в гражданско-правовом отношении;
2) «объект гражданских прав находится за границей».
В первом случае в качестве иностранного элемента выступает иностранный субъект правоотношения (см. подробнее п. п. 9, 10 настоящего комментария), во втором — местонахождение объекта правоотношения за границей, скорее всего в пределах юрисдикции иностранного государства (см. подробнее п. 11 настоящего комментария).
Третьим видом иностранного элемента доктрина почти единодушно признает «локализацию за рубежом юридического факта, с которым связаны возникновение, изменение или прекращение отношения» . К этому виду относятся, в частности, иностранные элементы, упомянутые в п. 1 ст. 1209 (совершение сделки за границей) и в п. 2 ст. 1219 ГК РФ (причинение вреда за границей).
———————————
Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева; Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. М.: Юристъ, 2004. С. 18 (автор главы — В.П. Звеков).
«Иностранные элементы, осложняющие гражданско-правовое отношение», не следует отождествлять с элементами правоотношения, каковыми теория права считает его субъектов, объект, а также принадлежащие субъектам права и обязанности. Понятие иностранного элемента используется в международном частном праве только для определенной цели — для квалификации в законе той категории гражданских правоотношений, к которым можно применять не только отечественное, но и иностранное право. Выполнению этой задачи в понятии иностранного элемента служит прежде всего его иностранная принадлежность (упрощенно говоря, слово «иностранный»), от конкретизации которой зависит и определение применимого права как права конкретного иностранного государства. В квалификации участвующего в гражданском правоотношении «иностранного гражданина или иностранного юридического лица» для целей разд. VI ГК РФ в качестве иностранного элемента важна именно их иностранная, а не российская правосубъектность, т.е. особая характеристика этих субъектов правоотношения. Точно так же обстоит дело и с «объектом гражданских прав», в квалификации которого как иностранного элемента также имеет значение не его качество элемента гражданского правоотношения, а его особая характеристика — местонахождение за границей. Юридические факты, локализация которых за границей превращает их в иностранный элемент, вообще элементами правоотношения (в том числе гражданского) не являются.
В том, что закон для целей международного частного права называет иностранными элементами гражданских правоотношений, выражается возможная связь этих отношений с правом иностранного государства. Она может проявиться в полной мере и стать непреложным основанием для действия иностранного права, если такое отношение окажется в сфере юрисдикции соответствующего («своего») государства. В пределах российской юрисдикции эта связь гражданского отношения с иностранным правом служит возможным основанием для применения к нему иностранного права, но с существенными изъятиями и ограничениями (см. п. 6 настоящего комментария).
9. Иностранным гражданином, чье участие в гражданском правоотношении осложняется его иностранным элементом (абз. 1 п. 1 комментируемой статьи), в России считается «лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства» (ст. 3 Закона о гражданстве) .
———————————
В Федеральном законе от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон о правовом положении иностранных граждан) (Собрание законодательства РФ. 2002. N 30. Ст. 3032), имеющем более узкие цели, чем Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ «О гражданстве в Российской Федерации» (далее — Закон о гражданстве) (Собрание законодательства РФ. 2002. N 22. Ст. 2031), иностранный гражданин определяется как «физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства» (п. 1 ст. 2). Существенной разницы между двумя определениями нет.
Гражданское правоотношение осложняется иностранным элементом также в случае участия в нем лица без гражданства, т.е. «лица, не являющегося гражданином Российской Федерации и не имеющего доказательств наличия гражданства иностранного государства» (ст. 3 Закона о гражданстве; см. также п. 1 ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан). Хотя в п. 1 комментируемой статьи апатриды не упомянуты, следует учитывать, что личным законом апатрида, в зависимости от места его жительства, может оказаться иностранное право (см. п. 5 ст. 1195 ГК). Кроме того, в том, что касается их правового положения в Российской Федерации, апатриды в принципе приравнены к иностранным гражданам (см. п. 2 ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан).
Иностранными юридическими лицами в России должны считаться юридические лица, учрежденные в других государствах. Этот вывод следует из п. 1 ст. 1202 ГК РФ. Сходным образом определяют понятие иностранного юридического лица российское таможенное законодательство (ср. подп. 13 и 14 п. 1 ст. 11 Таможенного кодекса РФ) и законодательство об экспортном контроле.
———————————
В Федеральном законе от 18 июля 1999 г. N 183-ФЗ «Об экспортном контроле» (ст. 1) иностранные юридические лица определены как «юридические лица… гражданская правоспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором они учреждены» (Собрание законодательства РФ. 1999. N 30. Ст. 3774).
Осложняет иностранным элементом гражданское правоотношение также участие в нем такой иностранной организации, которая хотя и не является юридическим лицом, но обладает гражданской правосубъектностью по праву страны, где она учреждена (см. ст. 1203 ГК), либо участие иностранного государства. Последний вывод вытекает из сопоставления ст. ст. 127 и 1204 ГК РФ с п. 1 комментируемой статьи.
Участие в гражданском правоотношении российского юридического лица с иностранными инвестициями не образует в этом правоотношении иностранного элемента независимо от размера инвестиций. Напротив, отношения между российским и иностранным контрагентами по поводу предоставления последним инвестиций должны рассматриваться как осложненные иностранным элементом.
10. «Участие» в гражданско-правовом отношении лица, обладающего гражданской правосубъектностью по иностранному праву, осложняет соответствующее правоотношение иностранным элементом в тех случаях, когда такое лицо имеет права и (или) несет обязанности в правоотношении.
Такое участие возможно в качестве обладателя права собственности, иных вещных прав, корпоративных или интеллектуальных прав, в качестве стороны обязательства (при этом не имеет значения, стало лицо стороной в результате возникновения обязательства или вследствие перемены в нем лиц), в качестве третьего лица, в пользу которого заключен договор, и в качестве лица, на которое по закону возложена ответственность за чужие действия.
Напротив, тот, кто осуществляет в гражданском правоотношении чужие права или обязанности (законный представитель, поверенный, агент и т.п.), не может рассматриваться в качестве лица, чье участие в правоотношении осложняется его иностранным элементом.
11. Под «объектом гражданских прав», местонахождение которого за границей осложняет гражданское правоотношение иностранным элементом (п. 1 комментируемой статьи), понимаются прежде всего объекты материального мира — по терминологии гражданского права, «вещи», в том числе недвижимые и движимые (см. ст. ст. 128, 130 ГК). . В качестве иностранного элемента гражданского правоотношения (вещи) могут выступать также материальные носители результатов интеллектуальной деятельности — произведения живописи, скульптуры и т.п., диски с программным обеспечением и др.
Для выполнения названными предметами роли иностранного элемента не имеет значения, объектом каких именно гражданских прав — вещных, корпоративных, обязательственных, исключительных — соответствующий предмет выступает. В то же время необходимо, чтобы он был объектом гражданских прав именно в том правоотношении, в связи с которым обсуждается вопрос о применимости иностранного права. Поэтому, например, не может рассматриваться как иностранный элемент кредитного договора заложенная в его обеспечение недвижимость, которая находится за границей.
12. В отличие от всех предыдущих российских кодификаций международного частного права в разд. VI ГК РФ впервые включено значительное число норм, в основу которых положен принцип применения «права страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Помимо п. 2 комментируемой статьи, из которого взят приведенный текст, сходные нормы содержатся в ст. 1188, п. п. 1 — 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213, п. 1 ст. 1216 ГК РФ.
Общее число таких норм достигает трех десятков, но даже эта цифра не дает полного представления об их действительной роли, поскольку в то время как одни из этих норм относятся только к определенному виду правоотношений (например, к договору хранения — подп. 11 п. 3 ст. 1211 ГК — или к договору простого товарищества — подп. 2 п. 4 ст. 1211 ГК), другие установлены для договоров вообще (п. п. 1, 2 ст. 1211 ГК) или для больших групп разных по природе договоров (например, для «договоров в отношении недвижимого имущества» — п. 1 ст. 1213 ГК).
13. Преобладающая часть норм, основанных на принципе «наиболее тесной связи», относится к договорам, осложненным иностранным элементом (см. ст. ст. 1211, 1213 и 1216 ГК). Все эти нормы обладают следующими общими чертами:
а) определение применимого права на основании этих норм по принципу наиболее тесной связи соответствующего отношения с какой-то конкретной страной возможно только «при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению к договору праве». Таким образом, этот принцип носит как бы диспозитивный характер и его применение может быть исключено сторонами, если они воспользуются предоставленным им правом выбора применимого права (см. ст. 1210 ГК);
б) во всех упомянутых нормах, основанных на определении права, применимого к договору, посредством выявления «наиболее тесной связи» договора с какой-либо страной, этот принцип конкретизируется до обычной двусторонней коллизионной нормы путем прямого указания в ГК РФ на такую связь с определенной страной:
— «страной, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора» (п. п. 1, 2 ст. 1211, п. 1 ст. 1216 ГК);
— «страной, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором (строительного подряда или подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. — А.М.) результаты» (подп. 1 п. 4 ст. 1211 ГК);
— «страной, где в основном осуществляется деятельность такого (простого. — А.М.) товарищества» (подп. 2 п. 4 ст. 1211 ГК);
— «страной, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа» (подп. 3 п. 4 ст. 1211 ГК);
— «страной, где находится недвижимое имущество» (п. 1 ст. 1213 ГК);
в) все эти коллизионные привязки, с помощью которых в ГК РФ конкретизируется принцип «наиболее тесной связи» договора с определенной страной, являются презумпциями. Предполагается, что договор наиболее тесно связан с указанной в соответствующей норме страной, «если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела» (п. п. 2, 4 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК).
———————————
Упоминание в этих нормах о том, что «иное» может «вытекать из закона», не имеет отношения к природе соответствующих коллизионных привязок как опровержимых презумпций, а лишь указывает на возможность установить в законе исключения из этих норм. Такие изъятия сделаны, в частности, и в ГК РФ: из п. п. 1, 2 ст. 1211 в п. п. 1, 2 ст. 1212, из п. 1 ст. 1213 в п. 2 этой же статьи.
Презюмируя в виде общего правила для всех договоров их «наиболее тесную связь» со страной места жительства или основного места деятельности стороны, осуществляющей «решающее исполнение» (п. 2 ст. 1211 ГК), ГК РФ идет в этом направлении еще дальше и в качестве презумпции второго порядка указывает (для договоров 19 видов, названных в п. 3 ст. 1211), какую именно сторону договора следует считать предоставляющей исполнение, которое имеет «решающее значение для содержания договора», если «иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела» (п. 3 ст. 1211 ГК).
Таким образом, для определения права, применимого к договорам, осложненным иностранным элементом, принцип «наиболее тесной связи» используется в ГК РФ очень широко, но при этом только путем преобразования его в конкретные коллизионные нормы. В то же время все эти коллизионные нормы сформулированы как презумпции, позволяющие (в зависимости от различных обстоятельств, определенных в ГК весьма общим образом) устанавливать наиболее тесную связь договора с иной страной, а не с той, к праву которой отсылает коллизионная норма. Поскольку дело касается определения применимого права, для суда выяснение соответствующих обстоятельств является обязанностью ex officio и создает широкие возможности для судейского усмотрения.
14. Необходимость в обращении к п. 2 комментируемой статьи возникает тогда, когда «в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи (т.е. ст. 1186. — Л.М.) невозможно определить право, подлежащее применению». Такая ситуация возможна в случаях, по меньшей мере, трех разных категорий.
Во-первых, возможны случаи, когда для отношения, явно осложненного иностранным элементом, в источниках, названных в п. 1 комментируемой статьи, не удается найти соответствующее регулирование ни в виде прямых или коллизионных норм российского права, специально рассчитанных на соответствующие отношения, ни в виде унифицированных материально-правовых или коллизионных норм международного договора РФ, ни в виде обычая, признанного в Российской Федерации. Такое положение может сложиться, например, в связи с требованием иностранного гражданина о защите его чести и достоинства. Для подобных ситуаций правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, выступает в качестве двусторонней коллизионной нормы, формулой прикрепления которой является отсылка к праву страны, с которой соответствующее гражданско-правовое отношение наиболее тесно связано (см. подробнее п. 15 настоящего комментария).
Во-вторых, возможны ситуации, когда возникает вопрос о том, достаточно ли юридически значима иностранная характеристика гражданского правоотношения, чтобы можно было считать его осложненным иностранным элементом в такой степени, какая влечет необходимость применить иностранное право или иное специальное регулирование.
Иностранные характеристики, которые могут присутствовать в гражданском правоотношении и осложнять его в качестве иностранного элемента, весьма разнообразны. Помимо иностранного элемента в тех его видах, которые прямо названы в п. 1 комментируемой статьи (иностранная правосубъектность, место нахождения объекта гражданских прав за границей) или доктринально признаны в качестве такого элемента (локализация за границей юридического факта, влекущего возникновение, изменение или прекращение правоотношения), иностранную характеристику могут иметь и иные обстоятельства, связанные с гражданским правоотношением, которое в остальном полностью локализовано в России.
Может оказаться, что из всех связанных с правоотношением обстоятельств единственным обстоятельством, обладающим иностранной характеристикой, является выражение суммы платежа в иностранной валюте, заключение договора только на иностранном языке или с использованием иностранной проформы, заключение предварительного договора за границей (при заключении затем основного договора в России), доставка товара транзитом через иностранную территорию, расчеты между российскими контрагентами путем перевода денег в иностранный банк в России или за границей, участие в правоотношении российской фирмы — «дочки» иностранной компании и т.д.
В подобных случаях правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, служит прежде всего для оценки достаточности связи соответствующего правоотношения с иным, чем Россия, государством, чтобы допустить или не допустить выведение этого правоотношения из-под действия российского материального права. Если иностранные характеристики правоотношения не свидетельствуют о его реальной связи с иностранным государством, это правоотношение должно быть по принципу «наиболее тесной связи» подчинено российскому праву.
Наконец, в-третьих, правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, может иметь значение для применения коллизионной нормы и выбора на ее основе права конкретного государства в тех случаях, когда правоотношение осложнено несколькими иностранными элементами, имеющими разную государственную принадлежность. Подобные ситуации возникают при множественности лиц в правоотношении и в других случаях, когда правоотношение, осложненное не просто иностранным, а несколькими разнонациональными иностранными элементами, создает почву для одновременного применения к нему права нескольких государств, что в принципе нежелательно. Норму, установленную в п. 2 комментируемой статьи, можно рассматривать как создающую выход из этого положения путем применения коллизионной нормы, обеспечивающей действие права страны, с которой соответствующее отношение наиболее тесно связано.
15. Норма об «особенностях определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем» (абз. 2 п. 1 комментируемой статьи), не является чисто отсылочной, хотя и предусматривает, что эти особенности устанавливаются не ГК РФ, а другим законом.
Во-первых, эта норма, судя по отведенному ей месту в первом же пункте первой статьи разд. VI, явно отнесена законодателем к числу наиболее важных правил отечественного международного частного права.
Во-вторых, она введена в ГК РФ с целью установить возможность изъятия в комментируемую статью из предшествующего ей правила, определяющего сферу применения в пределах российской юрисдикции иностранного гражданского права («гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом») и основания его применения — виды правовых актов (международные договоры РФ, Гражданский кодекс РФ и другие федеральные законы, признаваемые в России обычаи), в которых только и могут содержаться нормы о применимом иностранном праве. Из сопоставления и логического толкования обоих абзацев п. 1 комментируемой статьи следует, что это изъятие касается названных в его первом абзаце оснований применения иностранного права, притом не всех, а только ГК РФ и других федеральных законов. Иными словами, международный коммерческий арбитраж, определяя право, применимое к отношению, осложненному иностранным элементом, может быть не связан нормами, установленными на этот счет в ГК РФ и других федеральных законах.
В-третьих, в этой же норме, содержащейся в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи, указаны известные пределы изъятия, которое может быть установлено Федеральным законом от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (далее — Закон об арбитраже 1993 г.): определение таким арбитражем применимого права не может быть полностью изъято из-под действия отечественного международного частного права, но может иметь предусмотренные этим Законом «особенности», хотя и существенные.
———————————
Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.
16. Законом о международном коммерческом арбитраже, отсылка к которому сделана в комментируемой статье, является Закон об арбитраже 1993 г.
Суть установленных этим Законом «особенностей определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем», состоит в том, что «при отсутствии какого-либо указания сторон (о выборе ими норм права, применимых к существу спора. — Л.М.) третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми» .
———————————
Международный коммерческий арбитраж является одним из двух видов третейских судов, существующих в России, и в Законе об арбитраже 1993 г. понятия «международный коммерческий арбитраж» и «третейский суд» употребляются как синонимы.
Отсюда следует, как уже указывалось, что, определяя применимое право, международный коммерческий арбитраж не связан коллизионными нормами Гражданского кодекса РФ и других российских федеральных законов. Но это не означает, что арбитраж может совершенно произвольно, не утруждая себя каким-либо обоснованием, выбрать применимое право, основываясь на любой известной в мире коллизионной норме. Закон об арбитраже 1993 г. требует, чтобы в арбитражном решении были «указаны мотивы, на которых оно основано» (п. 2 ст. 31), и, очевидно, такая важная часть решения, как определение применимого права, не может быть не мотивирована. Таким образом, определение арбитражем применимого права должно быть разумным и должно быть сделано профессионально, а не дилетантски и не по прихоти. «Эффективное и профессиональное решение международным арбитражем коммерческого спора, — по мнению А.С. Комарова, — включает в себя определение наиболее подходящей коллизионной нормы, что означает стремление к применению права, наиболее тесно связанного с договором, из которого возник спор» .
———————————
Предмет МЧП. Понятие МЧП;
МЧП - это самостоятельная комплексная отрасль права объединяющая нормы международного и национального права и регулирующие международные гражданские правоотношения, отягащенные иностранным элементом.
предметом МЧП являются отношения, имеющие частно-правовой характер, выходящие за границы одного государства, субъектами которых являются граждане различных государств и лица без гражданства.
Статут частноправового правоотношения, осложненного иностранным элементом;
Статут - определяемое на основании коллизионной нормы право (закон страны), которое подлежит применению ко всей совокупности отношений, осложненных иностранным элементом, или, по крайней мере, к основной их части.
Личный закон (lex personalis) определяет правовой статус физического лица: его гражданскую правоспособность и дееспособность, объем личных прав (право на имя, его использование и защиту), сферу брачно-семейных (опека и попечительство) и наследственных (способность лица к составлению завещания, наследование) правоотношений. Личный закон выступает в двух формах:
как закон гражданства (lex nationalis), т.е. как закон того государства, гражданином которого лицо является;
как закон домицилия (lex domicilii), т.е. как закон того государства, на территории которого лицо имеет постоянное место жительства.
Использование той или иной формы личного закона зависит от принципов построения и исторических особенностей развития конкретной правовой системы. В странах романо-германской системы права применяется закон гражданства, тогда как в странах англо-саксонской системы права - закон домицилия. Однако в настоящее время такое жесткое разграничение двух форм личного закона постепенно уходит в прошлое и уступает место сочетанию различных элементов. Наиболее ярким примером в этом отношении выступает российское право. Согласно статье 1195 ГК РФ личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. Если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, его личным законом является российское право. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.
Личный закон как формула прикрепления используется в нескольких коллизионных нормах, содержащихся в российском праве:
Гражданская правоспособность и дееспособность физического лица определяются его личным законом (статьи 1196 - 1197 ГК РФ);
Права физического лица на имя, его использование и защиту определяются его личным законом (статья 1198 ГК РФ);
