Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.
Комментарий к Ст. 1261 ГК РФ
1. Программы для ЭВМ охраняются как объекты авторских прав, а именно как произведения литературы. Данное положение действовало до 1 января 2008 г. Это означает, что к программам для ЭВМ подлежат применению нормы о произведениях как об объектах авторских прав. В то же время ГК РФ определяет специальные нормы, применяемые в отношении программ для ЭВМ: абз. 2 ст. 1269, подп. 1 и 9 п. 2, п. 4 ст. 1270, подп. 3 ст. 1273, ст. 1280, п. 3 ст. 1286, ст. 1296, 1297, п. 6 ст. 1298 и др.
2. Основными нормативными актами, регулировавшими до 1 января 2008 г. порядок использования и охраны программ для ЭВМ, являлись Законы РФ «Об авторском праве и смежных правах», «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных».
Программа для ЭВМ, как и иные охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, представляет собой нематериальный (идеальный) объект, оборотоспособными в отношении которого являются права, а не сами объекты. В связи с этим передача программы для ЭВМ не влечет передачи прав на использование программы для ЭВМ. В правоприменительной практике иногда имеет место суждение о том, что передача программного продукта ЭВМ происходит путем фактической передачи «исходного текста и объективного кода» , что не вполне учитывает правовой режим программ для ЭВМ.
———————————
Постановление ФАС Московского округа от 25 февраля 2009 г. N КГ-А40/394-09 по делу N А40-23841/08-67-238.
Авторские права, в том числе исключительное право на произведение; право авторства; право автора на имя; право на неприкосновенность произведения; право на обнародование произведения, распространяются на следующие программы для ЭВМ:
— представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата;
— в том числе подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ;
— порождаемые ею аудиовизуальные отображения;
— операционные системы (базовый комплекс компьютерных программ, обеспечивающий интерфейс с пользователем, управление аппаратными средствами компьютера, работу с файлами, ввод и вывод данных, а также выполнение прикладных программ и утилит);
— программные комплексы (состоящие из исполняемых модулей, динамических библиотек, системных динамических библиотек и файлов — настроек);
— исходный текст (текст компьютерной программы на каком-либо языке программирования; в обобщенном смысле — любые входные данные для транслятора);
— объектный код.
Понятие «подготовительные материалы», упоминаемое в комментируемой статье, включает в себя те материалы, которые создает программист на этапе разработки программы и которые необходимы для использования программы.
3. Программы для ЭВМ являются специфическими объектами интеллектуальных прав, их правовая охрана существует сравнительно недавно в отличие от других произведений — объектов авторских прав. Впервые в мире программа ЭВМ в качестве объекта правовой охраны была зарегистрирована в ноябре 1961 г. в США. В 1980 г. в законодательстве США, а именно в Законе 1976 г. об авторском праве, компьютерная программа была включена в перечень объектов авторского права. В настоящее время в большинстве стран программы для ЭВМ охраняются законодательством об авторском праве (Германия, Япония, Великобритания и др.). На сегодняшний день теоретически обосновываются три возможные формы охраны программ для ЭВМ:
2) с помощью патентного права;
3) через положения, направленные против нарушения коммерческой тайны.
В целях унификации правовой охраны программ для ЭВМ в европейских странах Советом ЕЭС была принята Директива N 91/250/ЕЭС от 14 мая 1991 г. «О правовой охране компьютерных программ». По существу Директива 1991 г. устанавливала минимальный перечень норм, которые должны быть отражены в национальном законодательстве стран — участниц ЕЭС. Так, в Директиве дается перечень действий, направленных на осуществление воспроизведения, для которых необходимо разрешение правообладателя, а именно загрузка, воспроизведение не дисплее, прогон, передача или запоминание программы для ЭВМ.
— особенности содержания исключительного права, в частности право на воспроизведение программы для ЭВМ включает в себя запись в память ЭВМ, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения; под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой, за исключением адаптации, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;
— особая форма лицензионных договоров. Заключение указанных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования этих программы или базы данных пользователем, как оно определяется данными условиями, означает его согласие на заключение договора. Такой вид договоров называют оберточными лицензиями. В отличие от традиционных лицензионных договоров на объекты авторского права, заключаемых в предписанной законодательством письменной форме, данные договоры являются разновидностью сделок, совершаемых в виде конклюдентных действий.
В оберточной лицензии указывается, что вскрытием упаковки экземпляра программы для ЭВМ или базы данных пользователь выражает свое согласие с условиями данной лицензии. В качестве условий, характеризующих способ использования произведения, обычно указывают недопустимость использования данного экземпляра произведения более чем на одной ЭВМ или более чем одним пользователем в сети одновременно.
Иногда оговаривают дополнительное условие о том, что распространять полученные с помощью программы для ЭВМ результаты пользователю надлежит с уведомлением об их получении с помощью лицензируемой программы для ЭВМ или базы данных.
Кроме того, в оберточной лицензии оговаривается объем имущественных прав пользователя по договору. Устанавливаются также ограничения права пользователя на использование лицензируемой программы: допустимость адаптации, установки на жесткий диск, записи и хранения в памяти, невозможность использования копий программ и т.д.;
— в отличие от других объектов авторских прав программы для ЭВМ могут пройти государственную регистрацию по желанию правообладателя в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Ранее регистрация осуществлялась Агентством по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем, затем — Российским агентством по патентам и товарным знакам. Это — единственная разновидность государственной регистрации объектов авторского права. В некоторых странах регистрация объектов авторских прав необходима для обеспечения правовой охраны в судах (например, в США);
— в отношении программ для ЭВМ не действует право на отзыв;
— правила о прокате оригинала или экземпляра произведения не применяются в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката;
— особые случаи свободного воспроизведения программ для ЭВМ (ст. 1280 ГК). При этом воспроизведение правомерно обнародованной программы для ЭВМ не допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения за воспроизведение даже в исключительно личных целях, кроме случаев, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ;
— особый правовой режим программ для ЭВМ, созданных по заказу (ст. 1296 ГК) и при выполнении работ по договору (ст. 1297 ГК).
Согласно российскому законодательству программы для ЭВМ И базы данных относятся к объектам авторского права. Программам для ЭВМ предоставляется правовая охрана как произведениям литературы, а базам данных - как сборникам.
Российское законодательство определяет следующие понятия (Закон РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" от 29.09.92):
программа для ЭВМ - это объективная форма представления совокупных данных и команд, предназначающихся для
функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата;
база данных - это объективная форма представления и организации совокупных данных (например, статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ.
Авторское право на программу для ЭВМ или на базу данных возникает в силу их создания. Для признания и осуществления авторского права на программу для ЭВМ или базу данных не требуется депонирования, регистрации или соблюдения других формальностей. Правообладатель может для оповещения о своих правах использовать знак охраны авторского права (соруright). Авторское право действует с момента создания программы для ЭВМ или базы данных в течение всей жизни автора и 50 лет после смерти последнего из соавторов.
Если программа для ЭВМ или база данных созданы совместной творческой деятельностью двух и более физических лиц, то независимо от того, состоит ли программа для ЭВМ или база данных из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, или является неделимой, каждое из этих лиц признается автором такой программы для ЭВМ или базы данных. В случае, если части программы для ЭВМ или базы данных имеют самостоятельное значение, каждый из авторов имеет право авторства на созданную им часть.
право на имя, т.е. право определять форму указанияимениавтора в программе для ЭВМ или базе данных: под своим именем, под условным именем (псевдонимом) или анонимно;
право на неприкосновенность (целостность), т.е. право на защиту как своей программы для ЭВМ или базы данных, так и их названий от всякого рода искажений или иных посягательств, способных нанести ущерб чести и достоинству автора.
Выпуск в свет программы для ЭВМ или базы данных;
Воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных (полное или частичное) в любой форме, любыми словами;
Распространение программы для ЭВМ или базы данных;
Модификацию программы для ЭВМ или базы данных, в том числе перевод программы для ЭВМ или базы данных с одного языка на другой;
Иное использование программы для ЭВМ или базы данных.
Имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных могут быть переданы полностью или частично другим физическим и юридическим лицам по договору.
Договор заключается в письменной форме и должен устанавливать: объем и способы использования программы для ЭВМ или базы данных, порядок выплаты и размер вознаграждения, срок действия договора.
Имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных переходят по наследству в установленном законом порядке.
Имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или по заданию работодателя, принадлежат работодателю, если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное. Причем порядок выплаты и размер вознаграждения устанавливаются договором между автором и работодателем.
Использование программы для ЭВМ или базы данных третьими лицами (пользователями) осуществляется на основании договора с правообладателем, за исключением перепродажи или передачи иным способом права собственности либо иных вещных прав на экземпляр программы для ЭВМ или базы данных после первой продажи или другой передачи права собственности на этот экземпляр (в этом случае не требуется согласие автора и выплата ему дополнительного вознаграждения). При продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных.
Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, вправе без получения дополнительного разрешения правообладателя осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с ее назначением, в том числе записывать и хранить ее в памяти ЭВМ, а также исправлять явные ошибки. Запись и хранение в памяти ЭВМ допускаются в отношении одной ЭВМ или одного пользователя в сети, если иное не предусмотрено в договоре с правообладателем.
За защитой своих прав правообладатели могут обратиться в суд, арбитражный или третейский. Закон предусматривает различные виды ответственности за нарушение законных прав авторов и обладателей имущественных прав на перечисленную информационную продукцию, включая штрафы, конфискацию продукции и восстановление в законных правах.
Правовая информатика как наука, созданная на стыке права и информатики, имеет глубокий практический смысл. Современный бизнес, развитие промышленности и финансов требуют устойчивых правил игры, оперативности в подготовке и принятии управленческих решений. В этой связи ограничения, диктуемые правовыми рамками, должны быть быстро и четко осязаемыми практически на каждом рабочем месте, не говоря о лицах, принимающих решение.
Таким образом, оптимизация, совершенствование и гибкость информационных потоков в области правового регулирования на базе последних достижений вычислительной техники и передовых информационных технологий являются не абстрактной, а вполне насущной практической задачей. Ситуационное моделирование на базе анализа правовых норм является надежной опорой в бизнесе.
Следует также отметить актуальность решения процессуальных вопросов информационной поддержки бизнеса, таких, как электронная подпись, защита коммерческой информации и ряд других.
В результате изучения данной главы студенты должны:
знать понятие программы для ЭВМ; особенности лицензионных соглашений на право использования программы для ЭВМ; отличительные особенности регулирования данных отношений на территории РФ и других стран; понятие "программа с открытым кодом";
уметь вводить в оборот программы для ЭВМ различного класса на территории РФ и других стран; применять и создавать лицензионные соглашения на право использования программы для ЭВМ;
владеть понятием программы для ЭВМ; системой классификации лицензионных соглашений.
Правоотношения, связанные с программами для ЭВМ
По законодательству РФ программе для ЭВМ (программное обеспечение – ПО) предоставляется авторско-правовая охрана как литературному произведению на том основании, что ПО пишется так же, как и литературное произведение – на языке, только на языке программирования; кроме того, код ПО закрепляется на материальном носителе также в символьной форме.
Термин "программное обеспечение" является сложным. Он может обозначать следующие объекты:
- 1) объективную форму представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств, в целях получения определенного результата;
- 2) подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ;
- 3) порождаемые программой аудиовизуальные отображения.
Главным требованием для возникновения правовой охраны вышеперечисленных объектов является объективная, материализованная форма представления, т.е. фиксация данных объектов на материальном носителе.
Охраняются авторские права на все виды программ для ЭВМ (утилиты, различные операционные системы и программные комплексы) независимо от сложности ПО. Такие программы для ЭВМ, выраженные на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы (ст. 1261 ГК РФ).
По внешнему выражению первая и вторая группы объектов могут существовать:
- в машиночитаемой форме: исполняемый код, некоторые промежуточные формы существования набора команд и данных (псевдо-код, объектный код и т.п.);
- в форме, доступной для понимания человеком, относящейся к подготовительным материалам (блок-схемы, авторские алгоритмы и т.п.). Для признания этих объектов охраноспособными важна объективная форма их существования, форма выражения значения не имеет.
К третьей группе относятся объекты, порождаемые программой, – аудиовизуальные отображения, такие как отдельные изображения, звуковое сопровождение, видеоряды, т.е. все объекты, проявляющиеся в процессе исполнения программы.
Несмотря на то, что форма закрепления ПО может быть самой различной, форма использования ПО является цифровой. Использованием признается инсталляция ПО на пользовательский компьютер, распространение кода ПО по Интернету и другие действия с ПО. Цифровая форма ПО позволяет с легкостью распространять его в глобальной сети, в связи с чем возникает большое количество правонарушений – от нарушений интеллектуальных прав программиста до взлома системы с использованием вредоносного ПО.
Несмотря на то что ПО приравнено к литературному произведению, режим охраны прав на него отличен от режима охраны прав на литературное произведение. Связано это с тем, что авторско-правовой режим охраны ПО обладает своей спецификой.
Во-первых, это лицензионное использование данного объекта. Без наличия такого договора всякое использование ПО будет признано противозаконным, тогда как использование экземпляра литературного произведения по правилам делового оборота не требует нанесение либо приложения к нему лицензионного договора.
Пунктом 1 ст. 5 ГК РФ определено, что "обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе".
В законодательстве РФ существуют нормы, позволяющие заключать лицензионные договоры о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Данное правило широко распространено и в Российской Федерации, и в большинстве зарубежных стран. Иногда такое правило называют "оберточной лицензией".
Кроме установления порядка пользования экземпляром оберточные лицензии имеют еще одно практическое значение: они часто содержат напоминания о недопустимости нарушения авторских прав и возможных правовых последствиях такого нарушения, что для неискушенных в правовых вопросах пользователей иногда бывает не лишним.
Гражданский кодекс РФ устанавливает закрытый перечень случаев свободного воспроизведения и модификации программы.
- 1. Воспроизводить программу можно только для работы на одном устройстве или в отношении одного пользователя в сети. Согласно ст. 1280 ГК РФ пользователю разрешена запись и хранение ПО в памяти одной ЭВМ или в отношении одного пользователя сети, правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных. Данные действия не требуют разрешения автора или иного правообладателя и выплаты дополнительного вознаграждения. Иными словами, законодательством предусмотрено правило по умолчанию – презумпция однопользовательской лицензии.
- 2. Введены определенные ограничения на модификацию программы – это случаи декомпиляции и адаптации программы, исправления ошибок, поиска идеи. Все эти действия могут предприниматься исключительно в целях обеспечения совместимости с программными и аппаратными средствами лицом, правомерно владеющим экземпляром программы.
- 3. Можно изготавливать одну копию ПО для архивных целей.
Следует отметить, что для литературного произведения таких правил не существует.
В-третьих, правообладатель имеет возможность устанавливать различные условия лицензионного соглашения по использованию приобретаемого экземпляра ПО.
Становясь обладателем экземпляра программы, пользователь в некоторых случаях может приобрести определенный объем исключительных прав на программу, чего не происходит с экземпляром литературного произведения. Ярким примером является ПО с открытым кодом. Законодательство РФ не предполагает отношения, позволяющие дополнить литературное произведение какими-то функциями, идеями или другими дополнениями и начать распространение данного произведения под полученной лицензией.
В других случаях из всей совокупности исключительных прав пользователь получает только право пользования программой.
Кроме того, наличие презумпции однопользовательской лицензии позволяет производителям ПО не включать в комплект поставки какие-либо лицензионные соглашения и тому подобные документы, так как минимум требований определен законодательством РФ (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).
В-четвертых, специфичен момент начала использования ПО.
В отношении литературного произведения началом использования считается момент передачи экземпляра литературного произведения, после которого пользователь книги может осуществлять все действия с приобретенным экземпляром, не противоречащие закону.
В отношении ПО началом использования программы или базы данных пользователем считается инсталляция ПО на ЭВМ. Таким образом, началом использования экземпляра ПО не может быть признан момент согласия пользователя с условиями лицензионного соглашения, например момент приобретения экземпляра ПО и нарушения целостности упаковки.
Итак, в случаях с литературными произведениями правообладатель не может контролировать использование отдельно проданного экземпляра, такие объекты не оснащены механизмами контроля количества прочтений, открытий или защитой от модификации данной книги, тогда как ПО обеспечено такими технологическими механизмами.
В случаях с программами для ЭВМ в лицензионных договорах правообладателем указываются способы использования экземпляра ПО, правообладатель имеет возможность контролировать длительность и формы использования экземпляра ПО, например, могут ограничиваться сроки использования ПО, количество инсталляций экземпляра. Существуют и другие формы ограничений.
В отношении литературного произведения не предусмотрены ограничения сроков использования, по истечении которых литературное произведение необходимо удалить, обновить или прекратить его использование. Правообладатели ПО могут контролировать использование ПО, даже находясь далеко от пользователя экземпляра, чего не могут позволить себе правообладатели литературного произведения.
Несоблюдение установленных правил использования экземпляра ПО, скорее всего, будет квалифицировано как нарушение интеллектуальных прав.
Как было указано выше, пользователь может произвести изменения ПО, но только в ограниченных случаях. Согласно ст. 1280 ГК РФ в случае законного владения лицом экземпляром ПО действия по декомпиляции разрешены для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой. Эти действия правообладатель может поручить осуществить другому лицу. Для произведения таких действий не требуется согласия правообладателя и выплаты дополнительного вознаграждения, но необходимо соблюдение следующих условий:
- 1) информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;
- 2) указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;
- 3) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ.
Действия по декомпиляции разрешены только в отношении ПО, на базы данных такое разрешение не распространяется.
Эти действия не должны наносить неоправданный ущерб нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных, кроме того, действия не должны необоснованно ущемлять законные интересы автора или иного правообладателя.
Исключительно в целях функционирования ПО на технических средствах пользователя и осуществления действий, необходимых для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе записи и хранения в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также в целях исправления явных ошибок правообладатель экземпляра РИД вправе осуществить следующие действия:
- 1) внести изменения в ПО или базу данных, если такие действия разрешены правообладателем;
- 2) без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование ПО в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ;
- 3) изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных должны быть использованы в целях функционирования ПО или базы данных на технических средствах пользователя. Причем в случае изготовления копии ПО или базы данных она должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным.
На программами для ЭВМ долго не признавалось право стать объектом интеллектуальной собственности -- своего рода товаром, принадлежащим автору или иному правообладателю. Причина заключалась не только в их более позднем появлении на свет (например, по сравнению с литературой или живописью). В общественном сознании компьютерные программы изначально ассоциировались с бесплатным приложением к ЭВМ, хотя они обладают всеми чертами объекта интеллектуальной собственности. И это несмотря на то, что программы для ЭВМ нуждаются в защите не в меньшей степени, чем любое другое имущество. Ведь затраты на их создание значительно превышают затраты на производство самих персональных компьютеров.
В нашей стране программные продукты стали относиться к числу объектов интеллектуальной собственности с момента принятия в 1991 г. Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. В полном объеме их юридическая защита была введена Законом РФ от 23 сентября 1992 г. "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (далее -- Закон о правовой охране программ для ЭВМ), который вступил в силу с 20 октября 1992 г. С этого момента в Российской Федерации охраняются как программы, созданные после этой даты, так и созданные ранее, но использование которых продолжается после ее наступления. Спустя год был принят Закон РФ от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах" (далее -- Закон об авторском праве и смежных правах), который применительно к программам для ЭВМ повторил основные положения упомянутого закона, в некоторых случаях внеся определенные уточнения.
К числу объектов авторского права присоединились программы для ЭВМ, под которыми понимается объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств для получения определенного результата (ст. 1 Закона о правовой охране программ для ЭВМ, ст. 4 Закона об авторском праве и смежных правах). Данный термин включает также подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.
Россия присоединилась к двум международным договорам, действие которых распространяется на авторов и иных правообладателей программ для ЭВМ: Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений и Всемирной конвенции об авторском праве. Эти конвенции регулируют вопросы защиты программных продуктов в странах, где по национальному законодательству они защищаются авторским правом. Согласно указанным конвенциям иностранным гражданам государств -- их участников гарантируется такой же объем прав, который признается за авторами -- гражданами соответствующего государства.
Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Причем программы для ЭВМ и в России, и в других странах, охраняются как произведения литературы со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями. Таковы международные рекомендации, сформулированные, в частности, в Директиве Совета Европейского Сообщества о правовой охране программ для ЭВМ от 14 мая 1991 г.
Правда, в настоящее время вносятся предложения об изменении российского законодательства, противоречащие указанным рекомендациям и другим документам международного права. Так, в опубликованном проекте третьей части Гражданского кодекса РФ в числе объектов интеллектуальной собственности программы для ЭВМ указаны как самостоятельный объект, отдельно от произведений литературы. В случае принятия такого предложения программные продукты российских правообладателей могут оказаться вне международно-правовой охраны.
В действующем законодательстве (ст. 7 Закона об авторском праве и смежных правах) записано, что объектом авторского права являются "литературные произведения (включая программы для ЭВМ)". Разумеется, компьютерные программы имеют мало общего с произведениями литературы. Они лишь охраняются как литературные произведения с помощью средств авторского права --одной из отраслей законодательства, связанных с вопросами интеллектуальной собственности.
Охрана различных объектов интеллектуальной собственности имеет свои особенности. Поэтому отношения, возникающие в связи с созданием и использованием изобретений, регулируются другой отраслью законодательства -- патентным правом, в основе которого лежат отличные от авторского права принципы. В свою очередь, охрана средств индивидуализации промышленной продукции и прежде всего товарных знаков строится на несколько иных началах.
Почему же для защиты программ для ЭВМ избраны средства авторского права? Это объясняется тем, что авторско-правовая охрана является более оперативной и дешевой по сравнению с охраной по нормам патентного законодательства (как это было бы в случае отнесения программ к изобретениям). Так, например, не возникает необходимости проведения экспертизы на новизну и других этапов длительной процедуры патентования. Авторское право на произведение появляется в силу факта его создания (ст. 9 Закона об авторском праве и смежных правах). Не надо дожидаться обнародования произведения, авторское право существует уже с того момента, когда автор придал ему объективную форму (ст. 6 упомянутого закона). Произведение считается выраженным в объективной форме и получает охрану, когда иные лица, кроме автора, могут с ним ознакомиться. При этом неважно, может ли такая объективная форма восприниматься непосредственно органами чувств или с помощью технических средств.
Таким образом, с момента завершения разработки программы для ЭВМ она охраняется средствами авторского права. Причем охраняется не только произведение в целом, но и его части -- если они также носят творческий характер и могут быть использованы самостоятельно.
Автор программы для оповещения о своих правах может поместить знак охраны авторских прав (свое имя, латинская буква "с" в окружности и год первого опубликова-ния) на оригинале произведения. Но даже если автор этого не сделал -- не имеет значения. Нужно лишь, чтобы программа являлась результатом творческой деятельности, о чем, в частности, свидетельствует ее объективная новизна. При этом творческий характер произведения презюмируется.
Кроме того, для возникновения авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления или соблюдения каких-либо формальностей. В то же время у автора может появиться желание заранее обеспечить доказательства своего авторства. В этом случае он может зарегистрировать программу (это его право) в соответствующем государственном органе. До последнего времени таким органом было Российское агентство по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем (РосАПО). В настоящее время происходит реорганизация последнего в одну из структур при Российском агентстве по патентам и товарным знакам, в которое переданы функции РосАПО. Такая регистрация добровольна и может быть осуществлена в течение всего срока действия авторского права. Регистрация производится на основе заявки, содержащей заявление правообладателя, депонируемые материалы, идентифицирующие программу, а также документ, подтверждающий уплату регистрационного сбора.
У авторско-правовой охраны есть и ограничения -- она распространяется прежде всего на форму произведений, но не на их содержание. Вот почему предоставляемая авторским правом защита не распространяется на идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ или какого-либо их элемента и, в частности, на идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма, а также языки программирования. В качестве объекта охраны признается не идея, заложенная в алгоритм, а лишь конкретная реализация этого алгоритма в виде символической записи конкретной последовательности операторов и действий над ними. По аналогичным соображениям не охраняются авторским правом идеи и принципы организации интерфейса.
Вместе с тем обеспечить защиту последних можно при помощи патентного права. Получение патента позволит предотвратить несанкционированное использование идеи программы, воплощенной в ее алгоритме и отраженной в существенных признаках формулы изобретения. Это потребует определенных временных и материальных затрат (в отличие от авторско-правовой охраны), поскольку соответствующая защита предоставляется лишь тем разработкам, которые в установленном порядке и после выполнения определенных формальностей признаны патентоспособными изобретениями.
Наиболее эффективным способом охраны названия программы для ЭВМ, ее символики, оригинального изображения на упаковке является их регистрация в качестве товарного знака, которая будет препятствовать кому-либо другому использовать их в аналогичных целях. Под товарными знаками понимаются обозначения, способные отличать товары одних юридических или физических лиц от однородных товаров других лиц (ст. 1 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"). Их использование третьими лицами возможно лишь с согласия правообладателя.
Согласно ст. 4 Закона об авторском праве и смежных правах и ст. 8 Закона о правовой охране программ для ЭВМ, автором программы для ЭВМ признается физическое лицо, творческим трудом которого они созданы. Этому лицу принадлежат следующие личные неимущественные права:
использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени, т. е. анонимно;
обнародовать или разрешать обнародовать произведение в любой форме, включая право на отзыв;
на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и Достоинству автора (ст. 15 Закона об авторском праве и смежных правах).
Наряду с личными неимущественными правами, автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом (ст. 16 Закона об авторском праве и смежных правах). Эти права носят имущественный характер и предполагают возможность автора самому решать все вопросы, связаные с предоставлением другим лицам доступа к произведениям и с их использованием. В то же время автор может передать такие права по договору другим лицам (правообладателям). В этом случае применяемый законодательством термин "автор" будет относиться к этим лицам, получившим исключительные права на использование произведений.
Личные неимущественные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения. Следует иметь в виду, что такая уступка происходит весьма часто, так как большинство компьютерных программ создается в связи с выполнением служебного задания со стороны работодателя.
Правовой режим служебных произведений по российскому законодательству (ст. 14 Закона об авторском праве и смежных правах) имеет некоторые отличия от ряда зарубежных стран. В США, например, весь объем авторских прав на программу для ЭВМ, созданную по заданию работодателя, принадлежит последнему. В России создатель произведения считается автором и сохраняет за собой личные неимущественные права. Правда, пользуясь правом на имя, он может разрешить использование своего произведения без указания имени. Во многих компаниях сложилась практика, согласно которой в заключаемых с работодателем контрактах автор-сотрудник данной компании отказывается от указания своего имени на программных продуктах, разработанных в порядке выполнения служебного задания. Однако и тогда, когда автор указывает свое имя, работодатель в любом случае при использовании служебного произведения вправе указывать его (работодателя) наименование. Что же касается исключительных прав на использование служебного произведения, то они, по общему правилу, принадлежат работодателю, если в договоре между ним и автором не предусмотрено иного. Имеется в виду гражданско-правовой (а не трудовой) договор. В нем можно предусмотреть сохранение некоторых имущественных прав за автором или, например, переход прав на использование произведения работодателю на ограниченный срок. Однако такой договор может и не заключаться, и тогда все исключительные права на использование произведения принадлежат работодателю. По общему правилу автор без согласия работодателя не вправе передать свою программу для использования другим лицам. Такое разрешение дается только самим работодателем.
Правда, в упомянутом проекте третьей части ГК РФ эти положения подвергнуты пересмотру. В соответствии с позицией авторов проекта, по истечении 5 лет право на использование служебного произведения должно переходить от работодателя к автору независимо от условий договора, заключенного с работодателем. Это положение в случае его принятия, как представляется, отрицательно скажется на процессе появления новых программных продуктов. Юридические лица-правообладатели, производящие программное обеспечение, лишатся заинтересованности в финансировании крупных разработок, поскольку последние нередко окупаются и приносят прибыль в течение длительного периода.
Исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять или разрешать ряд действий, к числу которых прежде всего относится воспроизведение произведения. Под "воспроизведением программы для ЭВМ или базы данных" понимается изготовление одного или более экземпляров этих произведений в любой материальной форме, а также их запись в память ЭВМ.
Воспроизведение каких бы то ни было объектов (полное или частичное) относится к числу имущественных прав автора или иного правообладателя. Для осуществления этих действий третьими лицами требуется получить предварительное разрешение правообладателя. Иными словами, передача прав на воспроизведение возможна только по договору.
Однако из этого правила сделаны некоторые исключения. Без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения допускается воспроизведение произведения в личных целях (ст. 18 Закона об авторском праве и смежных правах). Это исключение сделано только для физических лиц -- пользователей (но не юридических лиц).
Применительно к программам для ЭВМ этот принцип действует в ограниченном виде. Лицо, правомерно владеющее компьютерной программой, может хранить ее в памяти одной ЭВМ (или одного пользователя в сети) -- если, разумеется, договором с правообладателем не предусмотрено большего числа инсталляций. Однако, кроме того, он может изготовить копию программы для ЭВМ при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей и для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда оригинал программы утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы должна быть уничтожена в случае, если владение экземпляром этой программы перестает быть правомерным.
Следует иметь в виду, что приведенное правило относится не только к физическим, но и к юридическим лицам, использующим программные продукты.
Исключительные права на использование программ для ЭВМ включают в себя такие тесно связанные с воспроизведением возможности, как адаптация и модификация, а также декомпилирование программных продуктов.
Под "адаптацией программы для ЭВМ или базы данных" понимается внесение в них изменений, осуществляемых исключительно в целях их функционирования на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. Адаптация может осуществляться законным пользователем экземпляра программы для ЭВМ или базы данных без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения. Под "модификацией программы для ЭВМ или базы данных" понимаются любые их изменения, не являющиеся адаптацией. Для осуществления модификации требуется согласие правообладателя. В литературе подчеркивается относительная условность границы между адаптацией и модификацией программы для ЭВМ.
Автору или иному правообладателю принадлежат права на адаптацию и модификацию программ для ЭВМ. В то же время законный пользователь может без разрешения автора и иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения, исключительно в целях ее функционирования на технических средствах пользователя, осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с ее назначением, а также исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с автором. Эти изменения должны быть вызваны только техническими причинами. Если программа работает нормально на компьютере пользователя, то он не вправе вносить в нее изменения.
Под "декомпилированием программы для ЭВМ" понимается технический прием, включающий преобразование объектного кода в исходный текст, в целях изучения структуры и кодирования программы для ЭВМ. Вопрос о декомпилировании решен в законе следующим образом.
Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия автора или иного обладателя исключительных прав и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой. При этом закон предусматривает три обязательных условия для осуществления декомпилирования:
- 1) информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;
- 2) указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;
- 3) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, если это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления любого другого действия, нарушающего авторское право.
Причем закон специально оговаривает (ст. 25 Закона об авторском праве и смежных правах), что применение указанных положений не должно наносить неоправданного ущерба нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законных интересов автора или иного обладателя исключительных прав на программу для ЭВМ или базу данных.
Важное место среди имущественных прав авторов программ и иных правообладателей занимает распространение экземпляров программ для ЭВМ, означающее предоставление доступа к воспроизведенным в любой материальной форме программам, в том числе сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления взаймы, включая импорт для любой из этих целей.
Такое распространение возможно с согласия владельца авторских прав. Однако и из этого правила сделано исключение. Если экземпляры правомерно опубликованного произведения должным образом (т.е. правомерно) введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения. При этом право сдачи таких экземпляров в прокат (т.е. предоставление во временное пользование за плату) принадлежит автору независимо от права собственности на них.
Приведенное положение содержит общепризнанный принцип "исчерпания авторских прав", по которому без согласия автора допускается распространение экземпляров произведения, введенного в гражданский оборот посредством их продажи. Иными словами, согласие автора необходимо лишь для первой продажи компакт-дисков с программами для ЭВМ. Затем они могут распространяться свободно.
Однако это не означает, что свободно могут распространяться пиратские компакт-диски. Необходимым условием передачи вещных прав на экземпляры программ для ЭВМ является правомерность их введения в гражданский оборот, возникающая лишь в случае согласия на то обладателя авторских прав. Основным доказательством правомерности введения экземпляра программного продукта в гражданский оборот служит лицензионный договор с правообладателем. Поэтому законно произведенные диски именуются лицензионными.
Еще раз подчеркнем, что свободное распространение экземпляров программ для ЭВМ в связи с принципом исчерпания прав -- исключение из правила, состоящего в том, что передача имущественных прав на объекты авторского права может осуществляться только по авторскому договору (ст. 30 Закона об авторском праве и смежных правах). Законодательством предусмотрено два вида таких договоров, обычно именуемых лицензионными:
- 1) договор о передаче исключительных прав, разрешающий использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам. Автор или иной правообладатель (лицензиар) после заключения договора не может использовать объект договора в обусловленных пределах, а получатель прав (лицензиат) становится единственным лицом, имеющим право на использование, и может запрещать или разрешать третьим лицам использование объекта договора;
- 2) договор о передаче неисключительных прав, разрешающий лицензиату использовать произведение наравне с обладателем исключительных прав (лицензиаром), передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким способом. Лицензиар оставляет за собой право самостоятельно использовать эту же программу на этой же территории, а также передавать те же права третьим лицам. При передаче прав на объекты авторского права, если в договоре прямо не указано, какие права передаются по авторскому договору, передаваемые права считаются неисключительными.
Согласно ст. 13 Закона о правовой охране программ для ЭВМ подлежат обязательной регистрации договоры о полной уступке всех имущественных прав на зарегистрированную в РосАПО программу для ЭВМ. Другие договоры о передаче имущественных прав на программу (вне зависимости от того, зарегистрирована ли сама программа) могут быть зарегистрированы, однако соответствующей обязанности законом не предусмотрено.
Любой договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто согласие по всем его существенным условиям (ст. 432 ГК РФ). Согласно ст. 31 Закона об авторском праве и смежных правах существенными для авторских договоров являются: способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территории, на которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.
Поскольку законом установлено, что если все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными, в договоре должны быть четко сформулированы все передаваемые права на использование программного продукта. По содержанию предоставляемых прав различаются договор на выпуск в свет (опубликование) программы для ЭВМ; договор на воспроизведение (изготовление одного или более экземпляров) программы для ЭВМ (полное или частичное); договор на распространение программы для ЭВМ; договор на модификацию программы для ЭВМ, в том числе перевод с одного языка на другой.
По этой причине программы для ЭВМ способны отвечать требованиям, предъявляемым к литературным произведениям. А именно:
- представлять собой результат творческого труда одного или нескольких авторов (при этом в соответствии с п. 5 Директивы № 2004/48ЕС «Об обеспечении прав на интеллектуальную собственность» действует принцип презумпции авторского права, когда, за неимением доказательств обратного, автором произведения признается лицо, заявившее об этом);
- иметь объективную форму выражения (письменную, устную, звуко- и видеозаписи и т. д.), в частности, в отношении произведений литературы, а соответственно, и программ для ЭВМ. Общепринятой является письменная машиночитаемая форма представления.
Конечно, стоит согласиться, что зачастую результат работы программы для ЭВМ способен вызывать в сознании потребителя образы, впечатления аналогичные абстрактным представлениям, формируемыми в сознании физического лица при прочтении литературного произведения. Однако формирование впечатлений недостижимо без идеи, которая в программе для ЭВМ заключена в алгоритме и представляет ее содержание. Но, несмотря на вышеуказанные сходства, программа для ЭВМ не может считаться литературным произведением, поскольку литературное произведение является произведением словесного искусства, продуктом словесно-художественного творчества, а значит, содержит множество литературных инструментов, чуждых языкам программирования, используемым для записи данных и команд программы для ЭВМ. По сути программа для ЭВМ представляет собой набор команд, реализуемых техническим устройством (компьютерным процессором). Начинка программного продукта для рядового потребителя остается не воспринимаемой даже на уровне логики, а тем более эмоционального, чувственного восприятия. В связи с этим можно полагать, что программа как таковая не может представлять собой только объект вдохновения.
По аналогии с литературным произведением программа для ЭВМ имеет текстовую составляющую, записанную на материальном носителе и представляющую собой форму охраняемого объекта. Оба объекта имеют идейную составляющую (ядро литературного произведения и алгоритм программы для ЭВМ) - содержание объекта. Но поскольку словосочетание «охраняется как литературное произведение» применимо к программам для ЭВМ в целом, то следовательно, на нее распространяется режим охраны авторским правом и п. 5 ст. 1259 ГК РФ, согласно которому «авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования».
Иными словами, авторским правом охраняется только выражение программы в виде компонентов, включая программные комплексы, выраженные на любом языке, а также исходный текст и объектный код (ст. 1225 ГК РФ, п. 2 ст. 4 Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности ), но не идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ и программного интерфейса (п. 2 ст. 1 Директивы № 91/250 ЕЭС «О правовой охране компьютерных программ).
По этой причине в литературе все более популярным становится мнение, согласно которому форма охраны авторским правом не является всеобъемлющей и охраняет лишь форму выражения программы для ЭВМ (исходный текст, объектный код на определенном языке программирования), но не ее суть. В частности, стоит согласиться с О. В. Ревинским, который отмечает, что авторским правом охраняется только внешняя форма объекта. Поэтому уязвимым остается его содержание (идея): «в зависимости от используемого языка программирования на основе одного алгоритма можно написать несколько различных программ - различных текстуально, но основанных на одном и том же алгоритме, на одной и той же идеи решения конкретной задачи» . Такое положение может привести к созданию аналога продукта, охраняемого авторским правом. Таким образом, форма может быть заимствована и изменена с сохранением программной сути разработки. В связи с этим на рынке в настоящее время появляется множество аналогичных конкурирующих между собой программ.
По мнению автора, на компьютерные программы в перспективе может распространяться режим патентно-правовой охраны. С одной стороны, в российском законодательстве прослеживается их соседство со сложными техническими продуктами, охраняемыми патентным правом. В частности, выраженный в объективной форме результат научно-технической деятельности, который включает в том или ином сочетании изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ или другие результаты интеллектуальной деятельности, подлежащие правовой охране в соответствии с правилами главы 77 ГК РФ, признается единой технологией (п. 1 ст. 1542 ГК РФ). Примечательно, что данный объект указывается в одном ряду с патентуемыми объектами интеллектуальной собственности. С другой стороны, установлено, что программы для ЭВМ как таковые изобретениями не являются (п. 5 ст. 1350 ГК РФ). В связи с этим исключается возможность отнести данный объект к патентоспособным изобретениям в случае, когда заявка на выдачу патента на изобретение касается этих объектов как таковых.
Являясь функциональной частью изобретения, программа может быть охраноспособна с точки зрения патентного права, когда через исполнение компьютерным устройством под управлением программы определенных операций достигается новый технический результат. Патентование программы для ЭВМ возможно путем включения основных элементов алгоритма программы в формулу изобретения, представляющего собой разработку, связанную с компьютерным устройством, обеспечивающим работу программы. Однако охрана изобретения тем эффективнее, чем доступнее и проще изложена формула изобретения. Безусловно, изменение языка программирования при незаконном копировании алгоритма не избавит нарушителя от преследования при условии достижения в его разработке того же технического результата. Однако листинг программы доступен для понимания только ограниченному числу специалистов, что на практике вызывает значительные трудности в процессе установления факта использования изобретения в продукте другого лица.
Практика выдачи патента на программу ЭВМ за рубежом - распространенное явление. В США громким делом, вызвавшим резкий скачок популярности патентования программных продуктов, стало завершившееся в пользу заявителя в 1981 г. дело Верховного суда США по иску изобретателя Сатья Пал Асия, убежденного в недостаточности охраны авторским правом программного обеспечения, и необходимости охраны заключенной в нем идеи патентом на изобретение . И, к примеру, в США в 2007 г. было выдано около 39000 патентов на программное обеспечение .
В России также немало запатентованных изобретений в данной области. При этом программа как таковая в формулу изобретения не включается и преимущественно патентование изобретения осуществляется в форме способа обработки, передачи, преобразования данных и т. п. В процессе рассмотрения экспертом заявки на изобретение пункты формулы, содержащие словосочетание «компьютерная программа» корректируются и данное словосочетание заменяется, как правило, на наименование материального носителя («носитель данных…«) с добавлением ссылки на патентуемый способ и указанием на невозможность использования изобретения без носителя данных, будь то жесткий диск, съемный носитель и т. п. При этом признаки, обеспечивающие новизну изобретения, описываются в других пунктах изобретения. Например:
Патент № 2493679
«Способ, компьютерная программа, устройство и система». В первоначально поданных материалах (заявка) формула изобретения включает п. 7: «Компьютерная программа, содержащая программные команды, которые, когда загружены в устройство, создают модули по любому из предыдущих п. 1 — 6».
В результате проведенной экспертизы п. 7 формулы изобретения формально преобразован в «Носитель данных, хранящий компьютерную программу, содержащую программные команды, которые, когда загружены в устройство, создают модули любого предыдущего п. 1 — 6»
Патент № 2493617
«Устройство, способ и компьютерная программа для обеспечения набора пространственных указателей на основе сигнала микрофона и устройство для обеспечения двухканального аудиосигнала и набора пространственных указателей». В заявке п. 13 формулы изобретения описан как «Компьютерная программа для выполнения способа по п. 12, когда компьютерная программа выполняется на компьютере».
По итогам экспертизы внесены изменения в п. 13 формулы изобретения: «Цифровой носитель, имеющий электронно-считываемые управляющие сигналы для выполнения способа по п.12, когда электронно-считываемые управляющие сигналы взаимодействуют с компьютером».
Компьютерное устройство само по себе может быть запатентовано с применением института изобретения, топологии интегральной микросхемы.
Нельзя не принимать во внимание, что в наши дни программные технологии используются практически во всех сферах деятельности и в большинстве случаев являются промышленно применимыми. В частности, если речь идет, например, об автоматизации процесса промышленного производства, налицо соблюдение требования, относящегося к способу, в форме осуществления действий над материальным объектом (продуктом) с помощью материальных средств (аппарата, компьютерного устройства) под воздействием программы. Патентование изобретения, имеющего программную составляющую, в качестве способа оптимально с учетом природы понятия «алгоритма», определяемого как последовательность действий для выполнения задачи.
В то время как к изобретениям российским законодательством причислены технические решения в любой области, относящееся к продукту (устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу, в качестве полезной модели может быть представлено лишь техническое решение, относящееся к устройству, к признакам которого согласно подпункту 2. п. 9.7.4.3 Административного регламента по полезным моделям , в частности, относятся:
- наличие конструктивного элемента;
- наличие связи между элементами;
- взаимное расположение элементов;
- форма выполнения элемента или устройства в целом, в частности, геометрическая форма;
- форма выполнения связи между элементами;
- параметры и другие характеристики элемента и их взаимосвязь;
- материал, из которого выполнен элемент или устройство в целом;
- среда, выполняющая функцию элемента.
Патентом на полезную модель может охраняться устройство, функционирующее под воздействием программы. Но, как было указано выше, программный продукт - это совокупность данных и команд, представление процессов, предназначенных для функционирования компьютера. Поэтому можно предположить, что охрана программного продукта в качестве изобретения (способа) в отличие от полезной модели (устройства) более гармонично соотносится с природой данного объекта. Однако практика патентования программных полезных моделей все же имеется.
Патент № 132592
Например, патент № 132592 на полезную модель « Аппаратно-программная комплексная система оповещения»: п. 1 формулы «Комплекс для мониторинга и оповещения об опасности, содержащий связанные между собой и оснащенные программно-техническим обеспечением приемное устройство, выполненное в виде компьютера с встроенными в него устройствами приема и передачи GPS и GSM сигналов…».
Патент № 132546
Патент № 132546 на полезную модель «Устройство для измерения рабочих характеристик чувствительных элементов матричного приемника»: п. 6-7 формулы полезной модели описывают средство выделения из измеренного сигнала спектра, несущего информационную нагрузку, и средство определения элементов, имеющих спектр, не соответствующий заданному, выполнено в виде компьютера, снабженного необходимым программным обеспечением.
Патент № 131958
Патент № 131958 на полезную модель «Устройство для определения деформации объекта», где согласно формуле «блок обработки данных представляет собой компьютер с программным обеспечением».
Срок действия правовой охраны такого патента намного короче - не более 13 лет монополии (п. 1, 3 ст. 1363 ГК РФ), что имеет значение с учетом быстроты устаревания программ для ЭВМ. В отличие от изобретений, изобретательский уровень (неочевидность для специалиста определенной области) для полезной модели не является обязательным критерием патентоспособности. Поэтому ценность данного объекта правовой охраны ставится под сомнение.
Срок действия правовой охраны такого патента - не более 13 лет
Разработка качественно нового продукта и его патентование - дорогостоящий и длительный процесс. Однако только он является верным путем к ограничению незаконного использования третьими лицами сути разработки, защиты вложенных инвестиций юридического или физического лица, а также стимулом к дальнейшему изобретательству. Копирование чужих разработок представляется легким и более экономически выгодным по сравнению с добросовестным созданием новых продуктов. Поэтому задача законодателя создать качественные барьеры для обеспечения защиты охраняемых объектов интеллектуальной собственности от незаконного копирования.
Не является секретом, что патент на изобретение может быть преодолен третьими лицами через добавление новых признаков в независимый пункт формулы запатентованного изобретения. При установлении факта использования изобретения учитывается использование каждого признака независимого пункта формулы изобретения. В то же время для объектов авторского права доступны отклонения, поскольку использованием произведения признается, в том числе, его воспроизведение, перевод и другая переработка, а не только полное копирование. Без согласия автора такое использование является незаконным (п. 1 ст. 1230, подпункт 1 и 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
Зачастую описание формулы изобретения осуществляется с применением максимально обобщающих формулировок, благодаря чему обеспечивается неоправданно широкий объем правовой охраны, что негативно сказывается на создании новых разработок. В свою очередь, охрана авторским правом не препятствует творчеству в области разработки программных продуктов (как и не обеспечивает достаточную правовую охрану программных продуктов). Более того, охрана авторским правом более долгосрочна, поскольку может действовать в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти (п. 1 ст. 1281 ГК РФ). В свою очередь, срок действия правовой охраны патента на изобретение, не относящегося к лекарственному средству, пестициду, агрохимикату, не более 20 лет (п. 1, 2 ст. 1363 ГК РФ). Однако отмечается, что создание программ более схоже с разработкой рационализаторских и изобретательских предложений, нежели с созданием произведений .
Дискуссии о рациональности патентования программного обеспечения ведутся непрерывно. Так, Ричард Столлман, президент фонда свободного программного обеспечения, называет такие патенты «патентами на вычислительные идеи». При этом каждый, кто воплощает идею без соответствующего разрешения, может понести ответственность. В первую очередь страдают разработчики новых программ, создаваемых с использованием запатентованных изобретений, а также пользователи, особенно, когда идея состоит в расчетно-вычислительных операциях . Противоположного мнения придерживается О. В. Ревинский, аргументировавший отсутствие монополизации заложенной в программе для ЭВМ идеи, поскольку патентом не охраняется алгоритм как представляющий собой математический метод или набор правил, «описывающий лишь некие объективные свойства естественной или технической природы» .
Вышесказанное позволяет прийти к следующему выводу.
Поскольку авторским правом охраняется форма выражения объекта, патентным - его содержание, объединение в отношении программ для ЭВМ охраны патентным и авторским правом способно не только обеспечить более высокий уровень правовой охраны, но и стимулировать инновационное развитие общества.
Список литературы:
- Осипов В. И. Компьютерная программа: произведение или технология // Патентное дело. 2001. № 1.
- Ревинский О. В. Комментарий к статье В. Гуриева Еще раз вокруг колеса
- Ревинский О. В. Современный подход к правовой охране компьютерного программного обеспечения // Российский химический журнал. 2000. № 5.
- Черячукин В. В. Правовая охрана элементов компьютерной программы // СПС Консультант плюс. Осипов В. И. Компьютерная программа: произведение или технология//Патентное дело. 2001. № 1 С. 45.
- Stallman Richard. Let’s limit the effect of software patents, since we can’t eliminate them
- Ревинский О. В. Комментарий к статье В. Гуриева «Еще раз вокруг колеса»
