по курсу «Общее право»
по теме: «Право и обычай»
Введение
1. Соотношение права и обычая
2. Обычное право. Обычаи в законодательстве РФ
Заключение
Нормативное регулирование представляет собой важнейший, достаточно сложный, но наиболее приемлемый для общества способ согласования противоречивых интересов людей. Суть этого вида регулирования состоит в создании в обществе правил поведения, которые, являясь общеизвестными и обязательными, предписывают, как поступать в тех или иных случаях. Эти правила представляют собой идеальный для данного состояния общества вариант поведения, способствующий сплочению общества как единого целого, создающий устойчивую основу для поступательного развития. В некотором роде правила можно сравнивать с законами природы, поскольку и те и другие предполагают однообразие и повторяемость явлений. Однако требования закона природы (например, закона притяжения) не могут быть изменены человеком, от них нельзя уклониться, в то время как нормы человеческого общества не только создаются и изменяются людьми, но и нарушаются ими.
Отсутствие нормативного регулирования неизбежно приводит к росту числа социальных конфликтов, к увеличению роли элементов случайности, что разрушает саму социальную общность как таковую.
Нормативное регулирование осуществляется посредством двух типов норм: технических и социальных. Социальные нормы представляют собой особую форму выражения должного поведения. Социальные нормы в отличие от технических регулируют отношения между людьми в различных сферах жизни общества. Они выступают важнейшим средством воздействия социальной общности на отдельных членов этой общности. Назначение социальных норм состоит не только в регулировании отношений между людьми. Социальные нормы выполняют важную оценочную функцию, аккумулируя критерии отношения к событиям и поступкам людей, оценку тех или иных явлений. Так как эти критерии во многом являются достижением культуры, требующим распространения, сохранения и передачи иным поколениям, можно говорить и об информационной функции социальных норм.
Различные общественные отношения для сохранения структуры требуют социально-нормативной регламентации различной силы. Выделяют следующие виды социальных норм:
1) нормы религии;
2) обычаи, традиции, обыкновения;
3) корпоративные нормы (нормы общественных организаций);
4) нормы морали;
5) нормы права.
В данной работе анализируется обычай как вид социальной нормы и его соотношение с правом.
Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки – мощное средство формирования менталитета личности.
Обычаи устанавливают целесообразные рамки совершения различных поступков. Поэтому в роли обычаев могут выступать и производственные навыки, и религиозные обряды, и гражданские праздники. В обычае закрепляется не только правило поведения, но и последовательность совершения определенных поступков.
Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.
Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и т.д.).
Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться в положении бойкота со стороны окружающих, прослыть «белой вороной», эгоистом и т.д.
В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые, или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться.
Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений.
Правовой обычай является одним из источников (форм) права.Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся, например, в систему английского права – common law.
Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.
Обычаи и обычное право – явления тесно связанные, но не равнозначные. Термин «обычное право» в дореволюционной этнографии обозначал совокупность всех поведенческих норм доклассового общества. В современной зарубежной науке используются также термины «примитивное право», «племенное право», а соответствующий раздел этнографии обозначается как антропология права или правовая антропология. С точки зрения позитивного учения о праве, центральным звеном которого является признание тесной связи между правом и государством, ни термин «право», ни термин «обычное право» не могут быть применены к доклассовому обществу.
По мнению ряда правоведов и этнографов, обычное право не может регулировать отношения между индивидами, поскольку в качестве субъектов выступали группы лиц (общины). Даже с появлением парной моногамной семьи община утратила часть, но не потеряла вовсе роль субъекта обычного права.
С появлением закона обычное право не исчезло, но сфера его действия значительно сузилась. Если ранее нормы обычного права применялись и в связи с убийствами, то теперь лишь закон распространял свое действие на эту сферу. Изменились и субъекты обычного права: вместо родственников – индивиды. Постепенно стал исчезать и принцип коллективной виновности.
Отклонение от норм обычного права нельзя рассматривать как преступление или проступок. Главным моментом в нарушениях норм обычного права является причинение ущерба, которое рассматривается как причинение обиды. Суть норм обычного права состоит в прекращении вражды, примирении сторон, одним из принципов которого выступает эквивалентность причиненного ущерба и возмещения.
Таким образом, обычное право – санкционированные государством нормы первобытных обычаев, отражающие интересы общности и охраняемые силой государственного принуждения. Примеры:
Законы царя Хаммурапи,
Законы 12 Таблиц,
Законы Ману,
«Салическая правда»,
«Русская правда».
Если нормы не получали признания государства, они оставались лишь бытовыми обычаями.
Сегодня обычное право существует в ряде стран Южной Америки, Юго-Восточной Азии и Африки. Но и в развитых государствах нормы, регулирующие семейно-брачные отношения, наследование, ряд правил хозяйственной деятельности, есть узаконенные государством обычаи. Так статья 5 ГК РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». В ст. 848 ГК говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах ГК РФ.
Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132, 149 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки».
Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат». По мнению Е.В. Колесникова, именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей – государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.
Обычаи играют существенную роль в регуляции различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс в принципе является постоянным, он продолжается и сейчас, ибо право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций.
Право и государство подходят к тем или иным обычаям дифференцированно – старые, неугодные обычаи отсекаются; новые, полезные поощряются. Следует иметь в виду, что в обычаях есть немало консервативного, застывшего, неприемлемого. Это – наслоение ушедших времен.
В связи с развитием в России рыночных отношений и переходом от запретительных методов правового регулирования к дозволительным роль юридических обычаев возрастает. К этому ведет расширение экономической свободы личности, действие принципа «не запрещенное законом разрешено», стимулирование предпринимательства, частной инициативы.
1. Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве. // Правоведение. 2006. №1.
2. Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права// Правоведение. 1989. №4.
3. Малова А.В. Правовой обычай и его виды. // Сибирский юридический вестник. 2007. №1.
4. Теория государства и права. Учебник. // Под ред. Пиголкина А.С. – М., 2006.
5. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. Учебник. – М.: Юристъ, 2004.
Просмотрен 507 раз
Задан 2012-11-22 12:18:47 +0400 в теме "Другие вопросы" из г. Москва
В чём различие закона и обычая?
Удалить |
Ответов (1)
Геннадий Константинович Круглов
Первое отличие связано с условием появления закона. Закон возникает не вследствие процесса постепенного формирования правовой нормы, как то происходит с обычаем, а в качестве результата четкого и конкретного решения. В отличие от обычая, с которым иногда трудно ознакомиться и который не менее трудно четко и ясно описать, закон повсеместно является общедоступным, в связи с чем можно получить точное знание его содержания. Второе отличие состоит в условиях выражения закона. Закон разрабатывается не какой-либо социальной группой в целом, а отдельным конкретным властным органом; таким образом, можно легко установить автора или авторов закона. Это отличие порождает очень важное обстоятельство, касающееся степени восприятия нормы права индивидами. Если обычай относительно точно выражает волю группы в целом, то закон представляет собой, как правило, выражение воли его авторов. В отличие от обычая, зачастую расцениваемого как довольно прочный оплот противостояния тирании, закон, будучи плодом деятельности того или иного властного органа, может представлять опасность установления господства правителей над простыми гражданами (подданными), опасность авторитаризма или насилия. Именно по этой причине ряд крупных современных государств - особенно это касается англосаксонских стран - с настороженностью относятся к письменному законодательству, до сих пор отдавая, насколько это возможно, предпочтение обычным нормам. Третье отличие закона от обычая связано с условиями применения закона. В то время, как обычай затрагивает преимущественно географически узкие социальные группы, закон имеет всеобщее применение, обязательное для целого района, страны или даже обширной империи, а также обязательное для всех индивидов и всех групп индивидов, затрагиваемых данной конкретной правовой нормой. Эта существенная особенность закона упрощает действие норм права, делает их более эффективными, а также препятствует проявлению пристрастий и несправедливости И, наконец, самое главное - исполнение закона обеспечивается принудительной силой государства.
- В чём отличия обычая делового оборота от делового обыкновения?
—
В чём отличия обычая делового оборота от делового обыкновения?..
1 ответ . Москва Просмотрен 184 раза. Задан 2010-06-14 11:05:34 +0400 в тематике "Гражданское право" - Заработная и обычная карточка в чём различие?
—
Заработная и обычная карточка в чём различие?..
1 ответ . Москва Просмотрен 29 раз. Задан 2011-04-30 13:31:35 +0400 в тематике "Трудовое право" - В чём различие ДПС и ГИБДД?
—
В чём различие ДПС и ГИБДД?..
1 ответ . Москва Просмотрен 83 раза. Задан 2012-05-24 11:30:34 +0400 в тематике "Другие вопросы" - В чём различие, когда земля в аренде и когда она в собственности?
—
В чём различие, когда земля в аренде и когда она в собственности?..
1 ответ . Москва Просмотрен 327 раз. Задан 2012-04-06 09:18:55 +0400 в тематике "Другие вопросы" - В чём различие Договоров: долевого участия в строительстве и предварительной купли-продажи?
—
В чём различие Договоров: долевого участия в строительстве и предварительной купли-продажи?..
1 ответ . Москва Просмотрен 41 раз. Задан 2011-10-20 13:51:14 +0400 в тематике "Недвижимость" - В чём различие между договорами?...о Материальной ответственности,и о Полной материальной ответственности.
—
В чём различие между договорами?...о Материальной ответственности,и о Полной материальной ответственности...
1 ответ . Москва Просмотрен 197 раз. Задан 2011-04-17 12:55:11 +0400 в тематике "Трудовое право" - В чем заключается смысл обычая покойников выносить ногами вперед?
—
В чем заключается смысл обычая покойников выносить ногами вперед?..
1 ответ . Москва Просмотрен 56 раз. Задан 2011-10-27 09:49:18 +0400 в тематике "Другие вопросы"
Далеко не все сферы человеческих отношений можно регламентировать правом. До сих пор в разных уголках земного шара действуют обычаи, игнорирование которых может повлечь ответственность. Насколько правомерно относить их к источникам права? Попробуем понять, в чём основные отличия указанных категорий и насколько существенной является разница между ними.
Определение
Закон – нормативный правовой акт государственного или международного уровня, принятый органом законодательной власти и включённый в систему права. Его положения обязательны для соблюдения, а за любые нарушения предусмотрена ответственность. Закон не должен противоречить вышестоящим правовым актам, в противном случае его действие прекращается.
Обычай – правило поведения, исторически сложившееся на определённой территории и принимаемое в качестве общеобязательной нормы определённой группой людей. Он может являться дополнительным источником права, а может противоречить ему. Ответственность за несоблюдение обычая в общем случае не предусмотрена.
Сравнение
Таким образом, закон – это письменный источник права, обычай же закрепляется в народном сознании и признаётся правовым лишь в том случае, если он санкционирован государством. Различной является и ответственность за отказ от исполнения норм. Нарушение закона чревато административным и уголовным преследованием, неуважение обычаев – порицанием. Впрочем, неписаные правила поведения могут навязываться и иным способом, в том числе насильственным.
В строгом смысле, не каждый обычай является правовым, а лишь тот, который санкционирован государством и признан в качестве законного. Ведь в некоторых странах до сих пор есть традиции воровства невесты или телесных наказаний, однако их исполнение не является допустимым.
Выводы сайт
- Правовой характер. Закон – это всегда источник права, в то время как обычай – только в редких случаях.
- Формальное выражение. Закон фиксируется в письменном виде, а обычай – передаётся из поколения в поколения в качестве образца поведения.
- Ответственность. За несоблюдение закона предусмотрено наказание, за отказ от обычая – общественное порицание и осуждение.
- Территория. Закон действует в пределах государства или нескольких стран, обычай – в рамках одной общности.
Закон В отличие от обычая, под законом в обширном смысле слова обыкновенно подразумевают всякую норму права, созданную прямым предписанием государственной власти. Такое официальное понимание закона, господствующее в юриспруденции, представляется, однако, слишком узким. Кроме государства есть множество других правовых авторитетов, могущих создавать и в действительности создающих законы. Так, например, законодательствовать могут группы государств, находящихся в международном общении: любой договор двух государств, например договор, устанавливающий торговые пошлины, является актом законодательства международного. Любой канон церкви есть акт церковного законодательства. Точно так же нормы, устанавливаемые обязательными постановлениями подчиненных государству учреждений, например университетов, городских дум, земств, суть законы в обширном смысле слова. Вообще законодательствовать в обширном смысле значит создавать путем прямого изъявления воли те или другие юридические нормы; всякий внешний авторитет, издающий нормы этим путем, является тем самым законодателем. Законом в обширном смысле поэтому должна быть признана всякая юридическая норма, установленная прямым велением того или другого внешнего авторитета. Раз все источники позитивного права так или иначе сводятся к внешнему авторитету, всего правильнее брать за основание классификации этих источников способы проявления этого авторитета. Авторитет может создать правовые нормы или путем прямого, или же путем косвенного изъявления воли. В первом случае мы будем иметь закон, во втором случае - прецедент или обычаи. Каков бы ни был внешний правовой авторитет, норма, изданная его прямым предписанием, будет законом в обширном смысле. Такое понятие закона шире тех ходячих определений, которые обыкновенно даются в учебниках; но мы уже видели, что и самое понятие права шире того, что официально признается за право. Под наше понятие закона в обширном смысле подойдут не только нормы, издаваемые официально признаваемыми учреждениями, обществами и союзами, но также и 1/6 Закон правила, издаваемые частными обществами, все равно легальными или нелегальными, и даже частными лицами. Если какое-нибудь частное общество, например клуб, устанавливает обязательные для своих членов правила: о членском взносе, о приеме новых членов и т. п., это будут, несомненно, правила правовые, так как ими устанавливаются права и обязанности. Равным образом правовым будет целый ряд правил, издаваемых нелегальными обществами и союзами, например правила, определяющие права и обязанности общих собраний и исполнительных органов этих обществ. Точно так же правовое значение может иметь целый ряд правил, издаваемых частными лицами, например правила, разрешающие охоту во владениях того или другого помещика при условии денежного взноса, и т. п. Несовершенство существующих классификаций правовых норм доказывается, между прочим, тем, что ряд подобных правил, несомненно устанавливающих права, совершенно не находят в них себе места: правила об охоте или о карточной игре в клубе, очевидно, не могут быть подведены ни под понятие обычая, ни под понятие прецедента. Их можно подвести только под понятие закона в обширном смысле; но для этого надо отрешиться от шаблонного, официального понимания этого термина. В учебниках энциклопедии права говорится об "автономических статутах" - правилах, издаваемых в пределах закона теми или другими подчиненными государству и узаконенными учреждениями или союзами; но правовые нормы, издаваемые союзами нелегальными или частными лицами, очевидно, сюда не подходят. Преимущество предлагаемой нами классификации заключается именно в той широте, благодаря которой в ней находят себе место все без исключения позитивные нормы, устанавливающие права. От закона в обширном смысле нужно отличить закон в тесном смысле, под которым следует разуметь норму, установленную высшим, в пределах каждой данной правовой организации, правовым авторитетом. Веления, издаваемые различными правовыми авторитетами, обладают неодинаковой обязательной силой. Правовые авторитеты в человеческом обществе образуют иерархическую лестницу со множеством ступеней. Авторитет всякого общественного союза возвышается над авторитетом лиц, входящих в его состав; среди самих 2/6 Закон общественных союзов следует различать подчиненные и самостоятельные, верховные. Понятно, что авторитет органов власти, олицетворяющих эти союзы, не может быть одинаковым. Авторитет государственной власти больше, нежели авторитет местного провинциального собрания - Городской думы или земства. Авторитет Вселенского собора или Папы больше, нежели авторитет какого-нибудь местного собора той же католической церкви. Неодинаков и авторитет органов, действующих от имени каждого данного союза: например, авторитет Городской думы больше, нежели авторитет Городской управы. Авторитет парламента в конституционном или парламентарном государстве больше, нежели авторитет кабинета министров. Законом в тесном смысле, как сказано, должна считаться правовая норма, установленная высшим авторитетом в этой лестнице, авторитетом верховным. В конституционном государстве это будет авторитет монарха в парламенте, в церкви это будет авторитет собора или Папы, в международных отношениях - авторитет конгресса или конференции. Законом в тесном смысле вообще может считаться только такая правовая норма, которая может быть отменена только авторитетом власти, ее издавшей, а не каким-нибудь высшим над нею авторитетом. От законов в тесном смысле нужно отличать нормы, издаваемые органами власти подзаконными. Сюда относятся прежде всего правительственные распоряжения. Это различие имеет огромное практическое значение. Законы в тесном смысле выражают тот общий порядок государства, которому должны подчиняться все граждане, стало быть, и представители исполнительной власти. Поэтому правительственные распоряжения могут издаваться только в пределах, указанных законом, играя относительно последнего подчиненную роль, и получают обязательную силу только под условием непротиворечия их закону. В правительственных распоряжениях может заключаться разъяснение или дополнение к закону, но они ни в коем случае не могут отменять закона. Это различие между законами и правительственными распоряжениями имеет значение преимущественно в странах конституционных, где между властью законодательной и правительственной проведена твердая граница. В монархиях неограниченных в высшей степени трудно провести резкую границу между законом и административным распоряжением, так как в этом случае и законодательная, и исполнительная власть сосредоточивается в одних руках - монарха-самодержца. В таких странах и закон, и распоряжение монарха имеют одинаковую обязательную силу. 3/6 Закон Не то в государствах конституционных, где законодательная власть принадлежит парламенту, а исполнительная - кабинету министров, которые ответственны перед парламентом и подчиняются последнему в порядке надзора. В таких государствах между законами в тесном смысле и правительственными распоряжениями всегда могут быть проведены твердые, осязаемые границы. Все нормы, установленные парламентом, уже не могут быть изменены никакими предписаниями монарха, никакими распоряжениями министров, никакой другой властью, кроме самого парламента. Все власти подчиняются установленным законам и могут издавать распоряжения только в тех пределах, в каких предоставляется им это законодательной властью парламента. В этом точном разграничении законов и правительственных распоряжений заключается одна из самых прочных гарантий законности управления. По степени важности и силы законы разделяются на основные, или конституционные, и простые, или обыкновенные. Основные законы суть те, которые определяют государственное устройство, т. е. устройство верховной власти и устройство тех органов, которым поручаются различные функции верховной власти, законодательство, суд и администрация. Кроме того, к числу основных законов относятся и все те нормы, которым законодатель придает особенно важное значение и желает сообщить им характер твердости и постоянства. Под законами обыкновенными разумеются все остальные законы, которые не относятся к разряду основных. Понятно, что различие между основными и обыкновенными законами существует повсеместно, потому что во всех государствах существуют такие законы, которые определяют самые основы государственного устройства, образ правления и которые пользуются по сравнению с прочими законами большей важностью и силой. Но не во всех государствах это различие имеет одинаковую практическую важность и юридическое значение. Только там важно это различие, где существуют особые условия для издания основных законов или отмены их. Различие это имеет важное значение только в тех конституционных государствах, где издание основных законов обставлено особыми формальностями по сравнению с изданием простых законов. По французской конституции 48 года для изменения основных законов республики требовалось большинство - 2/3 голосов в законодательном собрании, тогда как для обыкновенных законов - только простое большинство. Аналогичные условия существуют в Северо-Американских Соединенных Штатах, где предложение об изменении основных законов получает ход только в случае, если оно заявлено 2/3 законодательных собраний отдельных штатов. 4/6 Закон В тех странах, где не установлено особых условий для изменения основных законов, самое различие между основными и обыкновенными законами особого практического значения не имеет. У нас, в России, как известно, порядок издания основных законов отличается от обыкновенного законодательного порядка тем, что инициатива в пересмотре существующих и издании новых основных законов принадлежит исключительно монарху, тогда как по отношению к законам обыкновенным, кроме монарха, правом инициативы пользуются Государственная Дума и Государственный Совет. Кроме этого деления законов, существуют еще деления, основанные на других признаках. Так, по пространству действия законы делятся на общие и местные. Под общими законами разумеются такие, которые действуют на всем пространстве государственной территории, за исключением местностей, где действует местное право. Местные законы, напротив, охватывают только известную часть территории государства и вне своей области не имеют силы. Впрочем, различие между общими и местными законами отличается условным характером. Одни и те же законы могут быть, с одной стороны, местными, с другой - общими. Баварское земское право является местным по отношению к общему праву Германии и общим - по отношению, например, к городскому праву Мюнхена. Местные законы обладают преимущественно историческим характером и обусловлены размерами государственной территории и местными и бытовыми различиями ее составных частей. По своему содержанию законы разделяются также на общие и специальные. Общие законы простираются на всех граждан данного государства без различия их состояния и обнимают все подлежащие им отношения. Законы специальные издаются для известного разряда лиц и специальных отношений, отличающихся особенными свойствами, которые не соответствуют общим нормам и требуют поэтому особых норм. Эти законы вызываются разнообразием целей общественной жизни и издаются в тех случаях, когда общее правило не может быть приспособлено к индивидуальному случаю, а потому они сами по себе не преследуют исключительно интересы отдельных лиц и вовсе не являются результатом произвола. Специальные законы имеют в виду особенную природу известных отношений, которую они стремятся определить: таковы отношения мореходства, торговли, рабочего, военного класса и проч. 5/6 Закон Независимо от этих разделений законов следует различать еще следующие, более частные виды законов. Привилегии. Этим именем называются такие законы, которые устанавливают какие-либо преимущества в пользу какого-либо лица или разряда лиц. Предоставляя лицу известные положительные права (право на изобретение), или освобождая его от определенного общего предписания (от налогов и других повинностей), привилегии в некоторых случаях оказываются необходимыми и составляют справедливое вознаграждение за общественные заслуги или общественные предприятия. Само собой разумеется, что раздача привилегий должна быть производима лишь с крайней осторожностью и только в случаях действительной необходимости, особенно в наше время, когда сознание равенства всех перед законом достигло высокой степени развития. Законы исключительные, или чрезвычайные, назначаются для таких индивидуальных обстоятельств, при которых существующие законы оказываются или несоответственными государственным нуждам, или недостаточными. Такие законы вызываются уклонением известной части государства от спокойного подчинения законам: возникновением политических партий, угрожающих общественному или государственному порядку, особенными свойствами той или другой части населения, требующими усиленного надзора, и т. п. Несомненно, неуклонное соблюдение общих законов, насколько это возможно, всегда предпочтительнее, нежели установление чрезвычайных законов; на нем зиждется единство государственной жизни, равенство юридического положения граждан; благодаря ему предупреждаются недоразумения и неизбежные распри и неудовольствия. Однако иногда нет возможности обойтись без них; единство государственной жизни, сохранение общественного порядка в иных случаях требуют энергичных и решительных мер от законодательной власти и правительства. Но желательно, разумеется, чтобы прибегали к исключительным законам и удерживали их только в пределах настоятельной необходимости; во избежание злоупотреблений, нередко сопровождающих эти законы, в случае сомнения при их применении их следует толковать в ограничительном смысле. 6/6
В сущности, закон мало отличается от обычая: оба они являются выражением воли группы. Они разнятся в инструментальном плане: если обычай, как мы видели, является явлением спонтанным и «бессознательным», то закон создается специализированным органом посредством процедуры, которую в наше время и в наших обществах называют обнародованием. Кроме того, закон выражается в формулах, чаще всего составленных письменно, тогда как обычай передается Устно. Мы последовательно остановимся на способе Разработки закона, его форме и области применения.
Но вначале необходимо сказать несколько слов о его истории.
Первые законы. Закон появился позже обычая, и это произошло по двум причинам. Говорят, что закон прежде всего предполагает использование письменности, а письменность была изобретена сравнительно недавно в истории человечества. На самом деле, этот критерий не слишком корректен. Вполне можно представить себе, что правовые нормы провозглашались устно и имели силу закона. Более точной и важной является вторая причина: поскольку для разработки закона требуется наличие специализированного органа, закона у самых древних народов не существовало. Они жили в режиме традиционных обычаев, поскольку закон предполагает разделение труда, дифференциацию функций, которая была им еще неведома.
Наиболее древние из известных законов - это тексты из Месопотамии, относящиеся ко II тысячелетию до нашей эры. Самым известным из них, но не самым древним, является знаменитый Кодекс Хаммурапи, - вавилонского царя. Другие законы имеют более позднее происхождение, например, десять заповедей иудеев (датируемые несколько веками позже), индийские законы Ману (III в.). Древнеримские Законы двенадцати таблиц датируются серединой V века до н.э., а германцы создали свои законы (среди которых самый знаменитый - Салическая правда) лишь к VI веку н.э. Впрочем, эти хронологические данные не имеют большого значения. Важно другое - установить, на каком этапе своего развития эти народы ощутили необходимость иметь законы. Кроме того, законы зачастую не были изолированными, а представляли собой более или менее систематизированные сборники, которые получили название кодексов. Первые законы, по-видимому, были довольно близки к обычаям и должны рассматриваться, по крайней мере, в том, что касается права собственности, скорее как официальная редакция обычаев, имеющих различное происхождение и давность, чем как собственно законы.
Современные кодексы имеют совершенно иной характер. Любой элемент спонтанности им чужд. Они - результат тщательной и продуманной работы. Кроме того, они, за редким исключением, не являются «суммой» элементов различного происхождения и давности, а представляют собой совокупность действующего права, связного и систематизированного. Эта связность, как мы уже видели, часто бывает больше кажущейся, чем реальной.
Обычай и закон. В истории зачастую возникал вопрос, какая из этих двух систем - обычного права или законов - предпочтительнее? В Германии в начале XIX века разразилась знаменитая дискуссия на эту тему между двумя юристами - Савиньи и Тибо. Первый был сторонником обычного права, второй - кодифицированных законов. Савиньи, возглавлявший историческую школу, указал верную идею, которую подтвердила современная социология. Согласно этой идее право представляет собой продукт коллективного сознания. Отсюда Савиньи сделал вывод, что обычай выше закона, поскольку является непосредственным и чистым выражением устремлений нации. Однако факты указывают на противоположное. Установлено, что обычай не только не является более гибким, чем закон, и не способен быстрее приспосабливаться к новым условиям, но он имеет тенденцию укореняться и его трудно изменить. Так что доводы Тибо звучат убедительнее. Впрочем, почти все современные государства живут в режиме кодификации, который имеет большое преимущество над обычным правом в том смысле, что его можно легче и быстрее понять.
Разработка закона. Как разрабатывается закон? Известно, что в самую древнюю эпоху право и религия не были отделены друг от друга. Закон предписывался Священным Писанием, а король-законодатель был рупором Бога. В ходе процесса секуляризации, имевшего огромное значение и распространение, закон стал проводиться в жизнь органами государственной власти с помощью самых разнообразных процедур. Прерогатива правотворчества, формулирования императивных норм, другими словами, законодательная власть, является непременным атрибутом политической власти. Она варьируется в зависимости от конституционного режима. В странах прямой демократии закон есть волеизли-яние всех граждан.
При парламентском строе за него голосуют избранные для этой цели представители нации; при абсолютной монархии закон издается королем, представляющим в своем лице государство, которым он управляет. Эти особенности, имеющие большое практическое значение, имеют один общий принцип, а именно, что закон - как, впрочем, и обычай - является выражением воли большинства. Из этого принципа следует, что закон тем лучше, чем больше отвечает потребностям сообщества. Вот почему его разработка должна проводиться очень тщательно. При парламентском строе законы, как правило, подготавливаются в комиссиях.
Классификация законов. Не все законы имеют одинаковую ценность, и среди них можно выделить несколько категорий, которые мы кратко рассмотрим в соответствии с их значимостью. На вершине шкалы располагаются предписания, о природе которых ведутся споры и которые для некоторых юристов не являются законами. Речь идет о надконституционных законах - таких, как Декларация прав человека. Подобные акты занимают промежуточное положение между собственно законами и «общими принципами права», представляющими собой не что иное, как максимы естественного права. Зачастую они являют собой преамбулу к конституциям, что дало повод назвать их «надконституционными законами». Некоторые авторы считают, что речь идет о чисто нравственных нормах. Между тем эти нормы входят в состав позитивного права и лежат в основе судебных постановлений. Что касается собственно конституционных законов, то все согласны, что они суть истинные законы, но обладают особой природой как в отношении дел, которых касаются, так и в отношении места, которое занимают. Их основная цель состоит в определении роли органов государственной власти. Значение их велико, поскольку они должны дать возможность гражданам и группам граждан в полной мере пользоваться своими свободами, не мешая функционированию социальных институтов. Они образуют своего рода рамки, в которые вписываются обыкновенные законы. В силу их значимости голосование за них проводится в соответствии с особой процедурой, и в некоторых странах они принимаются с помощью референдума.
Конституционность законов. Подчиненность обыкновенных законов законам конституционным связана с тонкой проблемой. Что, если должным образом проголосованный закон будет противоречить букве или духу конституции? Другими словами, как претворяется в жизнь главенство конституции над законом? На самом деле удовлетворительного решения этой проблемы не существует. Некоторые люди считали, что констатировать неконституционность законов и аннулировать те из них, которые оказались запятнанными, входит в прерогативу судебной власти. Такая система принята в Соединенных Штатах. Законы там могут передаваться в Федеральный суд, который имеет право их отменять. Такая система, позволяющая судебной власти контролировать законодательную, противоречит социологическому принципу, в соответствии с которым правовая норма есть выражение коллективной воли. Эта воля претворяется в жизнь избранными представителями народа, а не профессиональной корпорацией, какими бы ни были ее авторитет, знание дела и беспристрастность. Мы жили бы при режиме, который справедливо можно было бы назвать «правительством судей». Они стояли бы над народом, а это является вопиющим нарушением демократических принципов. Можно возразить, что судьи - выразители воли народа, а не просто профессиональная корпорация, ведь, исполняя свои функции, они выносят решения от имени всего общества. Совершенно справедливо. Однако более двухсот лет тому назад Монтескье уже предупреждал о серьезной опасности, которую несет с собой смешение полномочий. Если судебная власть должна оставаться независимой от политической власти, столь же необходимо, чтобы орган, предназначенный для управления страной и в частности для принятия законов, сохранял свою самостоятельность по отношению к судьям, призванным выполнять совершенно иные функции. Впрочем, проблема конституционности законов является, возможно, скорее теоретической, чем реальной, потому что законодатель, как правило, остерегается голосовать за законы, которые формально противоречат букве и духу положений конституции.
Частные законы. Если обратиться теперь к сфере применения закона, необходимо вначале рассмотреть его границы в пространстве и времени. В пространстве его применение обусловлено прежде всего тесной связью между законом и политической властью. В отличие от обычая, который, как мы видели, может быть надгосударственным или подгосударственным, закон, выработанный органом политической власти, применяется теоретически только в рамках юрисдикции этой власти и, следовательно, тесно связан с понятием госу дарства. Однако этот принцип действует с некоторыми важными оговорками. Во-первых, он не означает, что закон непременно относится ко всем гражданам госу дарства; здесь следует избегать двусмысленности: правовая норма, предписанная законом, обязательна для всех, но она может касаться только одной категории людей - таковы, например, законы, охраняющие тру довые права женщин и несовершеннолетних. Правовая норма может относиться и к одному конкретному человеку, например, указ, согласно которому тому или иному гражданину присуждается награда или выдается денежное вознаграждение. Обычно считается, что роль закона не в этом и что он должен носить абстракт ный и общий характер. Тем не менее ничто не мешает тому, чтобы закон применялся к какой-то одной категории граждан или даже к частному лицу. Достаточно, чтобы общество в целом было заинтересовано в их деятельности и испытывало потребность выражать в отношении этих людей свою волю. Этот случай следует отличать от того, что принято называть привилегиями Привилегии связаны с понятием социального класса не только в экономическом и политическом смысле, кото рый чаще всего вкладывают в этот термин, но также в смысле юридическом. Привилегии не смогли бы существовать в странах с демократическим строем, основанным на равенстве прав. Мы сталкиваемся с ними в иерархических обществах, где каждый социальный класс имеет строго определенный правовой статус, как, например, было в разделенной на касты Индии.
Правосубъектность. С другой стороны, внутренняя связь закона с государством порождает, при некоторых исторических обстоятельствах, проблему право субъектности. Этот феномен наблюдается тогда, когда политическая власть приходит в упадок или просто пользуется меньшим авторитетом. В качестве одного из наиболее характерных примеров можно привести положение в Западной Европе после нашествия варваров. Нельзя сказать, что в то время закон отсутствовал, поскольку вожди германских племен не поленились создать своды законов для завоеванных ими народов. Однако смешение этнических элементов далеко не завершилось, и почти во всех новых королевствах возникла необходимость обнародования двух серий законов - одной для римлян, а другой для германцев. Впрочем, эта мера оказалась недостаточной, и при отсутствии мощной законодательной власти это привело к многочисленным правовым конфликтам. Наконец, норма, согласно которой действия законодательных органов определяет гражданство, также часто не срабатывает в уголовных делах. В силу принципа, в соответствии с которым государство, среди прочих важнейших функций, должно обеспечивать порядок и безопасность на своей территории, уголовники-иностранцы подсудны судам той местности, где было совершено преступление, при условии использования процедуры экстрадиции.
Когда закон вступает в силу? Что касается действия закона во времени, то мы возвращаемся здесь к уже упоминавшемуся нами различию между законом и обычаем. Если обычай зарождается спонтанно и без объявления, то закон возникает в определенный момент времени, причем его появление обычно сопровождается специальной процедурой, которая в современных государствах носит название «обнародования». Она главным образом состоит в том, чтобы с помощью соответствующих средств ознакомить заинтересованных лиц с нормами закона. Только с этого момента закон вступает в силу. Под него не подпадают действия, совершенные до его вступления в силу: это называется принципом отсутствия обратной силы. Этот аспект закона очень важен: он особенно полезен в уголовных делах,
где данный принцип наиболее полно гарантирует безопасность граждан.
Когда закон теряет силу. Что касается определения момента, когда закон перестает действовать, то согласно общепринятым представлениям считается, что закон остается в силе до тех пор, пока не будет правомерным образом отменен другим законом. Это решение прекрасно согласуется с утверждением, согласно которому закон в наши дни и в развитых обществах является практически единственным источником права. После всего, что уже сказано об обычае, понятно, почему мы не можем придерживаться подобных представлений. Менее догматический и более реалистичный взгляд на вещи позволяет предположить, что когда, после определенного срока действия, закон теряет силу, заменен ли он новыми положениями или нет, его можно, за некоторыми исключениями, считать отмененным, но не посредством формальной и правомерной процедуры, а по обычаю. В рамках социологии права отмена закона может быть как подразумеваемой, так и явной: закон по праву и с достаточным основанием можно считать упраздненным, если он больше не отвечает целям и устремлениям социальной группы.
Официальное и «теневое» правотворчество. В процессе правотворчества можно выделить два направления - официальное правотворчество и «теневое» нормотворчество. Официальное правотворчество представляет собой целенаправленный процесс государственной и общественной деятельности по образованию, поддержанию и развитию системы законодательных актов и правовых норм. Законодательная деятельность является частью правотворчества. Социологию интересуют такие проблемы, связанные с законодательством и законотворчеством, как влияние социальных факторов на законодательный процесс, степень воздействия стратификации общества на правотворчество, изучение подзаконных актов. «Теневое» нормотворчество возникает в случае неудовлетворительного функционирования официальных норм, наличия пробелов в праве, существования неправовых элементов в правотворческой деятельности. В периоды кризисного состояния общества население само создает нормы поведения, которые не предусмотрены в законе, но которыми руководствуется в своей деятельности большое количество людей. Например, в условиях разгула преступности население формирует вооруженные формирования для противостояния бандитизму, хотя существование этих самодеятельных организаций не предусмотрено законом. Исследования показали, что в жизни наряду с юридическим правом существует право фактическое. Это фактическое право и лежит в основе теневого нормотворчества.
Особое место занимают фактические права руководителей, которые позволяют им решать судьбы людей. Таких прав выделяют три группы. Первая группа объединяет такие неофициальные привилегии руководителей, из-за которых быстро ухудшаются условия существования людей. Это право на замораживание сбережений, право на изъятие из обращения некоторых товаров, право повышения цен на различные продукты, право освобождения себя от несения ответственности за принятое решение. Особую группу образуют привилегии обеспечения покорности индивидов, игнорирования общественного мнения. Третью группу составляют действия по сокрытию информации, преследованию инакомыслия, закрытию доступа к литературе. Эти действия также являются привилегией руководящей элиты. Фактические права могут препятствовать действию юридических прав, способствовать подрыву авторитета прав юридических. Система прав юридических часто обеспечивает господство фактических прав
