Практика и проблемы применения аналогии в гпк. Аналогия процессуальных норм в арбитражном процессе: pro et contra

Источниками арбитражного процессуального права являются те фор­мы, в которых внешне закрепляются и функционируют соответствую­щие правовые нормы; это правовые акты, содержащие нормы данной отрасли права.

Одним из подтверждений существования самостоятельной от­расли права, как привило, является наличие системы нормативных кодифицированных актов, регулирующих однородные обществен­ные отношения. Этому условию полностью отвечает арбитражное процессуальное право, нормы которого облечены в форму системы федеральных законов .

Ст. 3 АПК РФ определяет систему законодательства о судопроизводстве в арбитражных судах, которая включает:

1. Конституцию Российской Федерации;
2. ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации";
3. ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации";
4. АПК РФ;
5. принимаемые в соответствии с ними другие федеральные законы;
6. международные договоры .

Замечание

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о судопроизводстве в арбитражных судах, применяются правила международного договора.

Нормативные правовые акты, применяемые при рассмотрении дел

Ст. 13 АПК РФ устанавливает, что при рассмотрении дел применяются :

При этом законодатель в данном перечне использует по существу две классификации, известные в правовой науке:

• классификацию нормативных правовых актов по юриди­ческой силе (основная классификация - нормативные правовые акты расположены в порядке убывания юридической силы);
• классификацию по уровням их принятия (международный, федеральный, региональный, местный).

Наряду с отмеченными классификациями нормативных актов в пра­вовой науке и практике используется и классификация по такому осно­ванию, как характер норм соответствующего нормативного правового акта. Здесь можно выделить две группы этих актов:

1. акты процессуаль­ного законодательства;
2. акты материального законодательства.

Арбитражные суды при рассмотрении дел применяют и те, и другие акты. Стоит признать, что данная классификация в известной мере носит условный характер. Так, встречаются акты, применяемые арбитражными судами, кото­рые носят смешанный характер, включающие в себя одновременно и процессуальные, и материальные правовые нормы. К таким актам можно отнести, например, ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», регламентирующий как материальные, так и процессуальные отноше­ния, связанные с несостоятельностью (банкротством).

Подробнее о НПА

В силу ч. 1 ст. 15 Конституции РФ данный акт имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ и соответственно законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противо­речить Конституции РФ.

Далее следуют международные договоры РФ . Согласно ч. 3 ст. 3 АПК РФ если международным договором РФ уста­новлены иные правила судопроизводства, чем те, которые предусмот­рены законодательством РФ, то применяются правила международного договора. Как указано в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если междуна­родным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотрен­ные законом, то применяются правила международного договора.

Сле­дующим блоком нормативных правовых актов выступают федеральные конституционные законы и федеральные законы . В соответствии с ч. 1 ст. 76 Конституции РФ по предметам ведения РФ принимаются феде­ральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории РФ. Кроме того, федеральные законы издаются по предметам совместного ведения РФ и субъек­тов РФ (ч. 2 ст. 76 Конституции РФ). Как установлено в ч. 3 ст. 76 Конституции РФ, федеральные законы не могут противоречить фе­деральным конституционным законам. Другими словами, последним актам законодатель отдает приоритет. Такое положение связано с тем, что федеральные конституционные законы принимаются по наибо­лее важным вопросам, обозначенным в Конституции РФ (ч. 1 ст. 108 Конституции РФ). Следует учитывать, что среди общего количества федеральных конституционных и федеральных законов наибольший удельный вес занимают федеральные законы.

В числе федеральных законов особое место занимают кодифициро­ванные акты - кодексы, которые в целом можно охарактеризовать как системообразующие акты в соответствующих отраслях законодательст­ва. К таким актам, в частности, относятся: ГК РФ, НК РФ, КоАП и др. Специфика этих актов состоит в том, что законодатель устанавливает приоритет норм, содержащихся в этих актах, над предписаниями дру­гих федеральных законов. При этом рассматриваемые акты по своей природе являются федеральными законами. Однако Конституция РФ формально не выделяет подобные акты (кодексы) среди прочих фе­деральных законов. Более того, в юридической литературе высказано мнение о том, что положения кодексов, в частности ч. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ, устанавливающие приоритет норм этих актов над нормами иных федеральных законов, не могут быть применены, как противоречащие положениям ст. 76 Конституции РФ.

После федеральных конституционных и федеральных законов в ч. 1 ст. 13 АПК РФ обозначен блок федеральных подзаконных актов . К ним относятся (в порядке убывания юридической силы):

• нормативные правовые акты Президента РФ,
• нормативные правовые акты Пра­вительства РФ,
• нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти.

Согласно ст. 90 Конституции РФ Президент РФ издает указы и рас­поряжения, которые обязательны для исполнения на всей территории РФ и которые не должны противоречить Конституции РФ и феде­ральным законам. Необходимо обратить внимание на то, что в ч. 1 ст. 13 АПК РФ речь идет лишь о нормативных актах Президента РФ. В то же время среди актов Президента РФ (указов и распоряжений) можно выделить и акты ненормативного характера. Ненормативными являются в основном распоряжения, но такой характер может быть и у отдельных указов Президента РФ.

Правительство РФ в соответствии со ст. 115 Конституции РФ издает постановления и распоряжения, обеспечивает их исполнение. Эти акты издаются на основании и во исполнение Конституции РФ, федераль­ных законов, нормативных указов Президента РФ. Они обязательны к исполнению в Российской Федерации. Однако постановления и рас­поряжения Правительства РФ в случае их противоречия Конститу­ции РФ, федеральным законам и указам Президента РФ могут быть отменены Президентом РФ. Как и в случае с актами Президента РФ, ч. 1 ст. 13 АПК РФ указывает на акты Правительства РФ, которые имеют нормативный характер. Согласно ст. 23 ФКЗ 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» акты, имеющие нормативный характер, издаются в форме постановлений Прави­тельства РФ. В то же время акты по оперативным и другим текущим вопросам, не имеющие нормативного характера, издаются в форме распоряжений Правительства РФ.

Наряду с нормативными правовыми актами Президента РФ и Пра­вительства РФ арбитражные суды рассматривают дела и на основании нормативных актов федеральных министерств и ведомств. Эти акты также следует отличать от соответствующих актов ненормативного характера. Например, это приказ Федерального агентства по атом­ной энергии от 27 февраля 2008 г. № 104 «Об утверждении Порядка организации работы Федерального агентства по атомной энергии в делах о банкротстве и в процедурах банкротства стратегических предприятий и организаций», письмо Минфина РФ от 3 сентября 2008 г. № 08-04-14/2252 «О необходимости уплаты государственной пошлины публично-правовыми образованиями при обжаловании актов арбитражных судов» и другие акты.

Следует указать, что предписания об актах федеральных органов исполнительной власти содержатся не только в подзаконных актах, но и в некоторых федеральных законах. Так, в соответствии со ст. 4 НК РФ федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов Федерации, исполнительные органы местного самоуправления, органы государственных внебюджетных фондов в предусмотренных законодательством о налогах и сборах случаях издают нормативные правовые акты по вопросам, связанным с налогообложением и сборами, которые не могут изменять или допол­нять законодательство о налогах и сборах, и т.д.

Наряду с нормативными правовыми актами арбитражные суды в своей деятельности должны применять и правовые позиции Консти­туционного Суда РФ . Эти правовые позиции Конституционного Суда РФ занимают особое место среди источников отечественного права. При анализе правовых позиций Конституционного Суда РФ в юри­дической литературе справедливо указывается на то, что Конституци­онный Суд РФ осуществляет правотворческую деятельность особого рода, его правовые позиции обладают нормативной силой и являются преюдициальными для судов. В некоторых случаях отдельные акты Конституционного Суда РФ приравниваются по существу к норма­тивным правовым актам.

Разрешая споры, арбитражные суды должны руководствоваться также и актами Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ упразднен , в настоящее время - Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации) , разъясняющими судебную практику по отдельным вопросам. Данные акты формально не названы в ст. 13 АПК РФ, поскольку отечественная доктрина обыч­но не относит эти акты к источникам права и называет их дополни­тельным и вспомогательным элементом нормативно-правового регу­лирования. Указанный производный характер праворазъясняющих актов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по отношению к нормативным правовым актам усматривается и в содержании ч. 4 ст. 170 АПК РФ, определяющей содержание мотивировочной части решения арбитраж­ного суда. Если нормативные правовые акты, которыми руководство­вался суд при принятии решения, должны быть обязательно указаны в отмеченной части решения арбитражного суда, то ссылки на поста­новления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики могут содержаться (но могут и не содержаться) в данной части решения. Производный характер разъяснений ВАС РФ по отношению к нормам закона видится и в том, что соответствующее судебное разъяснение не может изменять или отменять нормы закона. При утрате законом своей силы соответствующее судебное разъяснение также фактически перестает применяться, пусть даже и без формальной отмены.

Однако в настоящее время нельзя отрицать известную нормативную силу этих актов. Более того, в юридической литературе последнего времени иногда указывается, что постановления Пленума ВАС РФ необходимо относить к источникам права.

С учетом всего изложенного о судебной практике, в том числе о практике Конституционного Суда РФ, можно сделать вывод о том, что в целом развитие отечественной правовой системы в настоящее время осуществляется в сторону нормативно-прецедентной . Здесь на первое место традиционно выходят такие источники права, как нормативные правовые акты, но определенное место уже занимают также и нормы, созданные в рамках функционирования судебной системы. Хотя в любом случае прецедента в том виде, который имеется в зарубежных правопорядках, у нас не наблюдается. Речь идет лишь о прецедентной практике высших судебных инстанций.

Кроме нормативных правовых актов и правовых позиций Консти­туционного Суда РФ, а также известного использования праворазъясняющих актов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, арбитражный суд применяет и еще один правовой источник - обычай делового оборота . Согласно ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложив­шееся и широко применяемое в какой-либо области предприниматель­ской деятельности правило поведения, не предусмотренное законода­тельством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота не должны противоречить обя­зательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства. Таким образом, по своей правовой силе обычай вторичен по отношению к действующему законодательству.

Арбитражный суд применяет не только положения отечественно­го права, но и в установленных случаях нормы иностранного права. По смыслу ч. 5 ст. 13 АПК РФ применение норм иностранного права допускается в соответствии:

1. с международным договором Российской Федерации;
2. с федеральным законом;
3. с со­глашением сторон, которое заключено на основании международного договора Российской Федерации и(или) федерального закона.

Аналогия права и аналогия закона в арбитражном процессе

Законодатель установил один из действенных механизмов воспол­нения правовых пробелов - применение правовых аналогий.

По смыслу ч. 6 ст. 13 АПК РФ первоначально судом применяет­ся , т.е. суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения. Вместе с тем следует отметить, что на практике арбитражные суды к аналогии относятся весьма осторожно, особенно к аналогии в области публичного права. В основном аналогия закона применяется Высшим Арбитражным Судом РФ, а уже затем на этой основе и нижестоящими судами.

Примером, когда судебная практика обращается к аналогии закона, может служить п. 7 постановления Пле­нума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О прак­тике применения положений Гражданского кодекса Российской Фе­дерации о процентах за пользование чужими денежными средствами». Здесь хотя об аналогии прямо и не упоминается, все-таки закрепляется положение о возможности применения ст. 333 ГК РФ (о праве суда на снижение неустойки) к процентам по ст. 395 ГК РФ.

Если же суд придет к выводу об отсутствии правовых норм, ре­гулирующих сходные отношения, то далее используется аналогия права. Другими словами, аналогия права применяется, как указано в п. 2 ст. 6 ГК РФ, при невозможности использования аналогии зако­на. В рамках аналогии права дело рассматривается исходя из общих начал и смысла нормативных правовых актов. Наряду с этим п. 2 ст. 6 ГК РФ предписывает учитывать при аналогии права еще и требования добросовестности, разумности и справедливости.

Сравнительный и комплексный анализ ч. 6 ст. 13 АПК РФ и ст. 6 ГК РФ позволяет ответить на вопрос, который ставит ст. 6 ГК РФ: кто вправе применить аналогию? Представляется, что такую аналогию во всех сферах правового регулирования (и в частном, и в публичном праве) может использовать лишь суд. Императивность норм публично­го права, традиционно не предусматривающего аналогию, не допускает ее использования иными лицами, кроме суда. В то же время формально в сфере гражданского права нет прямого запрета на использование аналогии и непосредственными участниками экономических (граж­данских) отношений.

Источники аритражного процессуального права (по В.В. Яркову, 2010 г.)

Источники арбитражного процессуального права разнообразны и делятся на 2 основных вида:

1. законы;
2. подзаконные нормативные акты.

Следует иметь в виду, что согласно ст. 3 АПК РФ порядок судопроизводства в арбитражных судах в Российской Федерации определяется Конституцией РФ, Федеральным конституционным законом "Об арбитражных судах в Российской Федерации", АПК РФ и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами. К числу источников норм арбитражного процессуального права отнесены также международные договоры Российской Федерации.

Такой круг источников норм арбитражного процессуального права отражает характерную особенность, присущую процессуальным отраслям права , - в качестве основного источника норм любой отрасли процессуального права выступает закон.

Вместе с тем в ряде случаев в качестве источников норм гражданского процессуального права выступают не только федеральные законы, принятые в соответствии с АПК РФ, но и другие законы, так или иначе регулирующие вопросы надлежащих субъектов, условий возбуждения дела, допустимых доказательств, предмета доказывания и др. Только в отдельных случаях в качестве источников норм арбитражного процессуального права выступают подзаконные и иные акты, о чем речь пойдет далее.

Отдельные виды источников арбитражного процессуального права:

1) Конституция РФ;

Конституция РФ, где закреплены основные положения о судебной власти, принципах ее функционирования. Конституция РФ подлежит непосредственному применению в судебной практике. Так, именно ст. 46 Конституции РФ (ч. 1) как источник арбитражного процессуального права была положена в основу постановления Конституционного Суда РФ от 03.02.1998 г. N 5-П "По делу о проверке конституционности статей 180, 181, пункта 3 части 1 статьи 187 и статьи 192 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", в котором оценивался ряд положений АПК РФ 1995 г. В ряде постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ содержалась ссылка на Конституцию РФ как основание для вынесения решения по существу (преимущественно в материально-правовом аспекте).

2) ФКЗ и ФЗ, непосредственно посвященные вопросам судоустройства и судопроизводства в арбитражных судах;

Из числа первых следует выделить Федеральные конституционные законы "О судебной системе Российской Федерации" и "Об арбитражных судах в Российской Федерации". Первый устанавливает основы судебной системы России, а второй - непосредственно систему арбитражного судоустройства.

Из федеральных законов основным является АПК РФ, который регламентирует порядок судопроизводства в арбитражных судах, а также Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", устанавливающий правила рассмотрения дел данной категории.

Иные федеральные законы, которые в той либо иной степени содержат нормы арбитражного процессуального права: Закон РФ "О статусе судей в Российской Федерации", Федеральные законы от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", от 22.04.1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", ГК РФ, НК РФ и иные федеральные законы в части, содержащей процессуальные нормы.

Дело в том, что рациональное размещение норм права с точки зрения правил законодательной техники предполагает сосредоточение основного массива норм в базовом правовом акте, в качестве которого выступает АПК РФ. Включение части процессуальных норм в иные правовые акты объясняется тем, что указанные процессуальные нормы имеют специальный характер и применяются только в связи с рассмотрением определенных категорий экономических споров, и, поскольку они не носят общего характера, нет необходимости помещать их в АПК РФ.

К числу наиболее значимых источников относится и КоАП РФ*(30), который отнес к компетенции арбитражных судов целый ряд дел об административных правонарушениях.

3) международные соглашения и договоры по вопросам арбитражного процесса.

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются частью ее правовой системы. В нынешних условиях вхождения России в мировое экономическое и правовое пространство значение международных договоров по правовым вопросам весьма значительно. Например, арбитражными судами применяются Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20.03.1992 г.), Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (Гаага, 05.10.1961 г.), и целый ряд других международных соглашений и договоров.

Существенное значение для правоприменительной практики имеет Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, особенно ее ст. 6, закрепляющая право на справедливое судебное разбирательство.

4) судебная практика;

Источником права в современных условиях становится судебная практика в самых разнообразных ее формах. При всей противоречивости суждений, высказанных по поводу места судебной практики, большинство специалистов разделяют вывод о том, что судебная практика имеет как правообразующее, так и правореализационное значение.

Она может быть выражена в форме судебных актов международных органов правосудия, постановлениях КС РФ и ВС РФ. В условиях осуществления государственного устройства России на принципе разделения властей (ст. 10 Конституции РФ) совершенно иначе можно поставить вопрос о правотворческих возможностях суда и роли судебной практики в правовом регулировании и правоприменении. Концепция судебного прецедента оказывается весьма плодотворной. Судебная практика в современных условиях не только выступает в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, но и сама становится непосредственным источником такого регулирования.

5) практика международных органов правосудия;

Первостепенное значение приобретает международная судебная практика, выраженная в судебных актах Европейского суда по правам человека. Как отмечено в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.1999 г. N С1-7/СМП-1341, в Федеральном законе от 30.03.1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод" содержится заявление о признании обязательными для Российской Федерации как юрисдикции Европейского суда по правам человека, так и решений этого суда, а также заявлений о праве российских на обращение в названный суд за защитой своих нарушенных прав в течение б месяцев после того, как исчерпаны внутригосударственные средства защиты этих прав. При этом обязательное значение имеют не только те решения, которые были вынесены против Российской Федерации, но и в целом вся практика Европейского суда по правам человека, в которой выражена его правовая позиция по тем либо иным вопросам толкования и применения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, независимо от того, кто выступал в качестве заявителя - российские либо иностранные лица.

6) практика Конституционного Суда России;

На значение постановлений Конституционного Суда РФ обращалось внимание в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.08.1994 г. N СЗ-7/03-614 "О вступлении в силу Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"*(40). Высший Арбитражный Суд РФ подчеркнул следующее. Юридическая сила решений Конституционного Суда РФ характеризуется тем, что они обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, граждан и их объединений (ст. 6). Решение Конституционного Суда РФ окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения, оно действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Непосредственное значение для деятельности арбитражных судов заключается в том, что признание нормативного акта или договора либо отдельных их положений несоответствующими Конституции РФ является основанием отмены в установленном порядке положений других нормативных актов, основанных на нормативном акте или договоре, признанном неконституционным, либо воспроизводящих его или содержащих такие же положения, какие были предметом обращения. Положения этих нормативных актов и договоров не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами (ч. 2 ст. 87 указанного закона).

7) практика арбитражных судов;

В постановлениях Верховного Суда РФ содержатся разъяснения по вопросам применения арбитражного процессуального права, обязательные как для арбитражных судов, так и для участников арбитражного процесса. Постановления наряду с воспроизведением норм действующего законодательства разъясняют недостаточно урегулированные вопросы, способствуют единообразному толкованию норм арбитражного процессуального права.

8) указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные акты федеральных органов исполнительной власти.

Хотя ст. 3 АПК РФ содержит закрытый перечень законодательства о судопроизводстве в арбитражных судах, тем не менее он не является исчерпывающим.

Подзаконные акты имеют крайне незначительное место в системе источников арбитражного процессуального права. В качестве примера постановления Правительства РФ как источника арбитражного процессуального права можно отметить постановление от 03.02.2005 г. N 52 "О регулирующем органе, осуществляющем контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих".

Источники аритражного процессуального права (по М.К. Треушникову, 2007 г.)

Конституция РФ (подп. «о» ст. 71) относит арбитражное процессуальное законодательство к ведению Российской Федерации. Это означает:

1. субъекты РФ не вправе принимать какие-либо законы, регулирующие отношения в области арбитражного судопроизводства;
2. иными нормативными актами указанные отношения регламентироваться не могут.

Регулирование правоотношений только федеральными законами является характерной особенностью арбитражного и гражданского процессуального права.

В число источников арбитражного процессуального права не входят нормативные указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. (срав. с В.В. Ярковым).

Источниками выступают не только специализированные процессуальные законы, например АПК, но и иные законодательные акты, содержащие нормы процессуального характера, касающиеся, в частности, подведомственности, судебных доказательств и др.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Следовательно, наряду с законами они также должны учитываться в качестве источников права.

Россия является участницей около 40 многосторонних и двусторонних международных договоров, конвенций, соглашений об оказании правовой помощи по гражданским и коммерческим делам, связывающих международными обязательствами Российскую Федерацию более чем со 100 государствами.

К наиболее значительным многосторонним международным актам, содержащим процессуальные нормы, относятся следующие: Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1 марта 1954 г; Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам от 15 ноября 1965 г.; Гаагская конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам от 18 марта 1970 г. К Конвенции 1954 г. Советский Союз присоединился в 1967 г., а к конвенциям 1965 и 1970 гг. Россия присоединилась в 2001 г. В конвенциях участвует 41 государство.

3) Федеральные конституционные законы.

Федеральными конституционными законами являются такие, как «О судебной системе Российской Федерации» от 31 декабря 1996 г. (с изм. и доп. от 4 июля 2003 г.) и «Об арбитражных судах в Российской Федерации» от 28 апреля 1995 г. (с изм. и доп. от 25 марта 2004 г.).

К числу источников относится и ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 г. (с изм. и доп. от 15 декабря 2001 г.). Решения Конституционного Суда РФ обязательны на территории России для всех судебных органов. Решения о признании правовой нормы, противоречащей Конституции РФ, являются основанием для ее неприменения судами при рассмотрении дел, в том числе в порядке арбитражного судопроизводства.

Отдельные процессуальные нормы содержатся и в других федеральных конституционных законах. Например, в ФКЗ «О военном положении» от 30 января 2002 г. и ФКЗ «О чрезвычайном положении» от 30 мая 2001 г. (с изм. и доп. от 30 июня 2003 г.) определяются правила подсудности при введении военного и чрезвычайного положений в стране.

4) Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации.

Центральным актом арбитражного процессуального законодательства является Арбитражный процессуальный кодекс РФ. Со времени создания системы арбитражных судов в Российской Федерации АПК РФ 2002 г. является третьим по счету.

Кодекс состоит из семи разделов, включающих 37 глав, содержащих 332 статьи. Нововведения АПК РФ 2002 г. в общей форме сводятся к следующему: расширены распорядительные полномочия сторон и арбитражного суда; детально разработаны примирительные процедуры; введен новый раздел «Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений»; значительно более подробно урегулированы вопросы, касающиеся рассмотрения отдельных категорий дел; разработан новый институт упрощенного производства; введена глава «Производство по делам об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов»; содержится новая глава «Производство по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений».

5) иные федеральные законы.

К другим федеральным законам, содержащим правовые нормы, касающиеся судебной деятельности, можно отнести, например, ФЗ «О статусе судей в Российской Федерации» от 26 июня 1992 г. (с изм. и доп. от 15 декабря 2001 г.), содержащий нормы о порядке назначения и гарантиях независимости судей арбитражных судов; ФЗ «Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации» от 31 мая 2001 г. (с изм. и доп. от 30 июня 2003 г.), определяющий статус арбитражных заседателей и порядок их участия в арбитражном судопроизводстве РФ; ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О прокуратуре Российской Федерации»» от 17 ноября 1995 г. (с изм. и доп. от 30 июня 2003 г.), предоставляющий прокурору полномочия по участию в рассмотрении арбитражных дел, опротестованию судебных актов; ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О государственной пошлине»» от 31 декабря 1995 г. (с изм. и доп. от 8 декабря 2003 г.), устанавливающий размеры и порядок уплаты государственной пошлины при производстве дел в арбитражных судах.

Своеобразное место среди федеральных законов, относящихся к арбитражному судопроизводству, занимает ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г., содержащий процессуальные нормы, определяющие особенности рассмотрения этой категории дел.

Существует еще довольно много отраслевых (регулятивных) законов, имеющих правовые нормы процессуального характера, касающиеся, как правило, вопросов подведомственности дел арбитражным судам.

Положения данных и иных федеральных законов действуют только в части, не противоречащей АПК РФ.

Согласно ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при ее отсутствии действуют исходя из принципов осуществления правосудия (аналогия права). Таким образом, в гражданском процессе законодатель положительно разрешил вопрос о допустимости аналогии процессуальных норм .

АПК РФ сходного положения не содержит. Аналогии закона и аналогии права посвящена ч. 6 ст. 13 АПК РФ, но ее буквальное прочтение говорит о том, что она относится к восполнению только материально-правовых пробелов.

Такое построение процессуальных кодексов привело некоторых исследователей к выводу о том, что нормы арбитражного процесса по аналогии применять нельзя. «В отличие от гражданского процесса в арбитражном процессе не предусмотрено совершение процессуальных действий по аналогии закона или права » (Арбитражный процесс: Учебник… / под ред. М.К. Треушникова. М., 2007).

Эта позиция иногда воспринимается и судебной практикой.

Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.12.2008 по делу № А33-6172/08, рассматривая жалобу прокурора на судебный акт, которым с прокуратуры были взысканы судебные расходы в пользу ответчика, суд сформулировал следующую позицию:

«Ссылка прокурора в обоснование применения в настоящем деле аналогии закона на положения части 2 статьи 45 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не может быть принята судом кассационной инстанции, так как положениями статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определяющими порядок судопроизводства в арбитражных судах, применение аналогии процессуального закона не предусмотрено ».

Однако АПК РФ не содержит и прямого запрета на применение процессуальных норм по аналогии.

Пример применения норм АПК РФ по аналогии привел Президиума ВАС РФ в п. 1 Информационного письма от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов».

В качестве ответа на вопрос о том, как поступить арбитражному суду, если к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда заявитель не приложил необходимые документы (в частности, исполнительный документ), была сформулирована следующая рекомендация:

«Часть 3 статьи 242 АПК РФ устанавливает перечень документов, прилагаемых к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда. Пунктом 2 части 3 данной статьи определена необходимость представления документа, подтверждающего вступление решения иностранного суда в законную силу, если это не указано в тексте самого решения.

Последствия нарушения этих требований в главе 31 АПК РФ не предусмотрены.

В соответствии с частью 6 статьи 13 АПК РФ в случаях, когда спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

Следовательно, вопрос о процессуальных последствиях непредставления необходимых документов подлежит разрешению по аналогии на основании положений АПК РФ о производстве в арбитражном суде первой инстанции .

В соответствии с частями 1, 2, 4 статьи 128 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления к производству, что оно подано с нарушением требований статей 125 и 126 Кодекса, выносит определение об оставлении заявления без движения».

В пользу допустимости аналогии процессуальных норм в арбитражном процессе можно привести и аргумент о том, что применение процессуальных норм по аналогии необходимо для устранения пробелов в правовом регулировании. Если отрицать допустимость такой аналогии, то может сложиться ситуация, когда у суда не окажется инструментов для устранения пробела в праве.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.03.2006 № 76-О указал, что:

«Применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Закрепление подобного права в части четвертой статьи 1 ГПК Российской Федерации вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и, в конечном итоге, к ограничению их конституционных прав . При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона».

Данная позиция сформулирована применительно к гражданскому процессу. Однако исходя из стремления к сближению гражданского и арбитражного процесса (которое имеет место и ), такую позицию было бы логично распространить и на арбитражный процесс.

Коллеги! Как вы считаете, допустимо ли применять процессуальные нормы по аналогии в арбитражном процессе? Почему?

Сталкивались ли вы с применением аналогии процессуальных норм в арбитражном процессе? В каких ситуациях?

Президент РФ Владимир Путин подписал Федеральный закон от 29 июня 2015 г. № 195-ФЗ " ".

Законом предусмотрена возможность применения в арбитражном судопроизводстве аналогии закона и аналогии права. Так, арбитражные суды в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе судопроизводства будут применять норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы - действовать исходя из принципов осуществления правосудия в России (аналогия права). Соответствующая поправка внесена в

Напомним, сейчас возможность применения аналогии закона и права предусмотрена в рамках арбитражного судопроизводства лишь применительно к материально-правовым нормам (). Так, в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям арбитражные суды применяют аналогию закона или аналогию права. Применительно к процессуальным нормам институт аналогии закона и права не предусмотрен.

Аналогичная принятой норма закреплена в . Так, в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Закон вступит в силу 11 июля 2015 года. Принятые меры направлены на повышение эффективности правосудия и унификацию гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства РФ.

УДК 347.9 + 347.918 И.В. РЕХТИНА, кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового, экологического права и гражданского процесса Алтайского государственного университета В статье на основе анализа научных концепций и материалов судебной практики рассматриваются некоторые проблемы, возникающие в процессе применения аналогии закона и права в рамках гражданского и арбитражного судопроизводства; предлагаются пути совершенствования действующего законодательства и правоприменительной практики.

Данная статья была скопирована с сайта https://www.сайт

УДК 347.9 + 347.918

И.В. РЕХТИНА,
кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового, экологического права и гражданского процесса Алтайского государственного университета

В статье на основе анализа научных концепций и материалов судебной практики рассматриваются некоторые проблемы, возникающие в процессе применения аналогии закона и права в рамках гражданского и арбитражного судопроизводства; предлагаются пути совершенствования действующего законодательства и правоприменительной практики.
Ключевые слова: гражданский процесс, арбитражный процесс, аналогия права, аналогия закона.

The author analyses the scientific concepts and materials of court practice and considers the problems arising after applying the analogy of a law and analogy of a law in the framework of Civil Law and Arbitration Law. The article provides the ways of perfecting today’s legislation and its applicable practice.

Эффективная законодательная база в совокупности с надлежащей правоприменительной деятельностью судов обеспечивают достижение конечной цели гражданского и арбитражного судопроизводства, состоящей в защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов. В Дигестах Юстиниана было записано: «…если мы не имеем писанных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюдать) наиболее близкое и вытекающее из последнего (правило)». Несмотря на длительную историю развития, институт аналогии не утратил своей актуальности и до сих пор вызывает дискуссии теоретического характера, а также порождает проблемы в практической сфере.
Прежде всего научные споры связаны с сущностью аналогии как явления права. Большинство авторов под аналогией понимают механизм (способ) восполнения пробелов в праве, позволяющий в частности судам, которые не могут отказать в отправлении правосудия, разрешить конкретное дело.
В науке существуют предложения рассматривать аналогию права и аналогию закона в качестве принципов права, источников права. Учитывая, что принципы права - это основополагающие идеи, начала, которые пронизывают всю отрасль и выражают ее сущность, то аналогию нельзя рассматривать в качестве принципа, поскольку это способ преодоления пробелов в праве, который характерен для множества отраслей права, как правило, частно-правового характера, и совсем не допустим в ряде отраслей публичной направленности. К тому же неясен вопрос о том, как применять аналогию права (т. е. действовать из общих принципов отрасли), если аналогия - это тоже принцип права. Тем более аналогию нельзя рассматривать как источник права, поскольку используя данный механизм, правоприменитель не создает нормы права, а использует уже существующие положения, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), или действует, исходя из принципов отрасли (аналогия права), которые нормативно выражены или выводятся из совокупности правил.
В толковом словаре слово «восполнить» означает «добавить то, чего не хватает, пополнить, возместить», поэтому следует согласиться с позицией Н.Н. Вопленко, который считает, что и восполнение, и преодоление пробела в праве являются близкими по смыслу, но самостоятельными способами устранения пробелов. Правомерно высказывание о том, что при характеристике сущности аналогии необходимо использовать формулировки «преодоление или устранение пробелов».
Вызывает дискуссию среди ученых и определение круга субъектов, имеющих право применять аналогию. Представляется, что в данном случае важен не столько субъект, использующий механизм аналогии (им может выступать, на наш взгляд, любое лицо, применяющее нормы права), сколько отраслевая принадлежность применяемых правил и возможность в рамках конкретной отрасли использовать аналогию права и аналогию закона.
Что касается обращения судами к аналогии в процессе рассмотрения гражданских дел, то следует различать аналогию в сфере материального права (ч. 3 ст. 11 ГПК РФ; ч. 6 ст. 13 АПК РФ), которая используется судами в случае ее закрепления нормами материальных отраслей (ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ), и аналогию в области процессуального права (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ). Впервые возможность применения норм материального права по аналогии была закреплена в ст. 9 Устава гражданского судопроизводства 1864 года, которая «вменила в обязанность судебным учреждениям основывать решения на точном разуме существующих законов, а в случае их неполноты, неясности или противоречия суд должен основывать решение на общем смысле законов».
В ст. 4 ГПК РСФСР 1923 года определялось, что за недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой рабоче-крестьянского правительства. В ст. 12
Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1961 года и впоследствии в ч. 4 ст. 10 ГПК РСФСР 1964 года также устанавливалась возможность применения норм материального права по аналогии.
Проблемы, связанные с использованием аналогии в сфере материального права, обусловлены тем, что зачастую судьи смешивают аналогию права с аналогией закона и в судебных решениях приводят необоснованную аргументацию, тогда как алгоритм применения норм материального права по аналогии (аналогия закона) существенно отличается от механизма разрешения дела, исходя из общих начал законодательства (аналогия права). По верному замечанию А.А. Белкина, «аналогия в праве - это вообще искусство в том смысле, что она подразумевает выход мышления за рамки стандартизированного применения норм. Применение аналогии - это реализация особой юридической квалификации, способной черпать именно из всего арсенала права».
Возможность использования судом норм процессуального права по аналогии закона или аналогии права впервые была установлена в ч. 5 ст. 1 ГПК РСФСР 1964 года и впоследствии воспроизведена в ч. 4 ст. 1 ГПК РФ 2002 года, хотя суды на практике зачастую использовали механизм процессуальной аналогии до его законодательного закрепления. Так, суд второй инстанции практически повседневно в широких масштабах применял по аналогии правило, сформулированное в ст. 203 ГПК 1964 года, и после рассмотрения кассационной жалобы или протеста ограничивался составлением лишь резолютивной части кассационного определения. Данное обстоятельство объективно обусловлено тем, что для правовой системы, в рамках которой казуистичность в определенной степени уступает место системности, чем шире предмет правового регулирования, тем выше вероятность, что то или иное отношение, будучи формально введенным в его сферу, в итоге окажется за пределами конкретной законодательной регламентации, поэтому во многих государствах романо-германской системы права, именуемой иногда «континентальной» или «цивильной» (Civil Law), установлен механизм процессуальной аналогии. Оценивая указанное нововведение гражданского процессуального законодательства Российской Федерации, В.М. Жуйков обоснованно указывает: «новое положение ГПК РФ лишь закрепило сложившуюся и положительно себя проявившую судебную практику применения процессуального законодательства по аналогии, которая вызвана реальными потребностями и ведет не к произволу, а наоборот, способствует достижению важнейшей цели правосудия - обеспечению защиты прав заинтересованных лиц».
На сегодняшний день суды различных уровней судебной системы, используя предоставленное ч. 4 ст. 1 ГПК РФ право, обращаются к аналогии в сфере процессуальных отношений, поскольку судебное решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на использовании в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права. Так, Ленинский районный суд г. Барнаула в ходе рассмотрения заявления гражданина М., обжаловавшего действия администрации Ленинского района г. Барнаула, Администрации г. Барнаула и МУП ДЕЗ № 1 Ленинского района, установил наличие спора о праве. Поскольку в гл. 25 ГПК РФ отсутствует специальная норма относительно подобной ситуации, то суд применил положение ч. 3 ст. 263 гл. 27 ГПК РФ по аналогии закона и оставил заявление без рассмотрения. Другим примером является ситуация, когда до начала рассмотрения дела по существу Президиумом ВС РФ заместитель председателя ВС РФ А.И. Карпов обратился с письменным ходатайством об отзыве представления о пересмотре решения Губкинского районного суда Белгородской области от 12 августа 2002 г. по гражданскому делу по заявлению Р. о признании права собственности на недвижимое имущество, поданному в порядке ст. 389 ГПК РФ. Поскольку гл. 41 ГПК РФ не содержит нормы, предусматривающей возможность и последствия такого отзыва, то Президиум ВС РФ в Постановлении Президиума ВС РФ от 17.05.2006 № 42пв05 «Надзорное производство по делу о признании права собственности на недвижимое имущество прекращено, поскольку представление о пересмотре судебного решения отозвано до рассмотрения дела по существу лицом, подавшим его» применил по аналогии закона правила статей 380 и 390 ГПК РФ, регулирующие сходные отношения, и оставил представление без рассмотрения. Следует подчеркнуть, что ВС РФ в указанном постановлении санкционирует применение тех или иных норм ГПК РФ по аналогии.
В п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 12 «О применении судами норм гражданского процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции» указано, что если субъект не является лицом, имеющим право подачи кассационной жалобы, то судья отказывает в ее принятии. Поскольку в гл. 40 ГПК РФ «Производство в суде кассационной инстанции» отсутствует норма, регулирующая отказ в принятии кассационной жалобы, то ВС РФ применил нормы ст. 134 ГПК РФ по аналогии закона и распространил их действие на кассационную проверку. С учетом чего установил, что на определение судьи об отказе в принятии кассационной жалобы, представления могут быть поданы частная жалоба или представление прокурора с соблюдением правил ч. 2 ст. 337 ГПК РФ.
Проблема применения процессуальной аналогии состоит в том, что без предварительного разъяснения ВС РФ суды нижестоящего уровня осторожно используют данный механизм. Объяснятся это тем, что аналогия граничит с такими категориями, как «судебное усмотрение», «толкование норм права», «общая и специальная норма», «мнимые пробелы», соотнесение которых требует от судьи наличия определенных навыков и высокой степени профессионализма.
В правоприменительной практике встречаются ошибки при использовании механизма процессуальной аналогии. В качестве примера можно привести описанный профессором Е.А. Борисовой случай, когда при имеющемся пробеле в нормах ГПК РФ для решения вопроса о порядке принятия к производству ВС РФ надзорной жалобы применяются по аналогии параграфы 9-10 Регламента Конституционного Суда РФ от 01.03.1995 № 2-1/6, согласно которым
рассмотрение обращений после их регистрации осуществляется специалистами подразделений секретариата КС РФ. В результате преодоления пробела путем использования аналогии закона вопрос о принятии надзорной жалобы решается не судьей ВС РФ, а консультантом, а возвращение надзорной жалобы оформляется письмом консультанта. Тогда как логичнее в данном случае применить нормы АПК РФ, регулирующие порядок принятия кассационной жалобы в арбитражном процессе. (Также следует учитывать, что Регламент КС РФ не является федеральным законом, поэтому его положения не могут приняться по аналогии к гражданскому процессу (ст. 1 ГПК РФ).)
Трудности использования аналогии права вызваны тем, что существует несколько способов закрепления принципов гражданского процессуального права: текстуальный (непосредственное закрепление), когда образуются нормы-принципы, и смысловой (косвенное закрепление), когда содержание конкретного принципа выводится из смысла совокупности ряда норм ГПК РФ).
Во-первых, проблемы возникают при применении по аналогии права принципов, не имеющих нормативного определения. В частности речь может идти о принципах диспозитивности, судебной истины, процессуальной экономии, законности, обоснованности, которые выводятся из содержания статей 1-4, 39-41, 195, 330, 362, 387, 392, ч. 3 ст. 196 ГПК РФ. Из сказанного следует: каждый правоприменитель может вкладывать собственное понимание в содержание принципа, что приводит к произвольному, расширительному толкованию тех или иных принципов гражданского судопроизводства.
Во-вторых, отдельные авторы выводят из содержания норм ГПК РФ принципы, утверждение о наличии которых в гражданском процессуальном праве разделяется не всеми учеными (например, принципы разумности, концентрации процесса и др.). Подобный подход лишает систему принципов определенности, ставит ее содержание в зависимость от концепции того или иного автора и затрудняет применение аналогии права в гражданском судопроизводстве.
Представляется, что система принципов отрасли должна обладать свойствами определенности и устойчивости. Толкование содержания принципов, не имеющих текстуального за-
крепления в нормах ГПК РФ, должно быть официальным, его необходимо реализовать в форме руководящих разъяснений ВС РФ и отразить в соответствующем постановлении Пленума ВС РФ. Тем более такая функция непосредственно возложена на ВС РФ законом (ч. 5 ст. 19 Федерального конституционного закона от 31.12. 1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе»).
Иначе решен вопрос относительно использования процессуальной аналогии в арбитражном судопроизводстве. Здесь основная проблема связана с тем, что среди положений действующего АПК РФ отсутствует норма, корреспондирующая ч. 4 ст. 1 ГПК РФ и предусматривающая применение норм АПК РФ по аналогии. Возникает вопрос: это сознательный подход законодателя (например, как в случае с институтом отказа в принятии заявления, который отсутствует в нормах АПК РФ) или пробел в законодательстве? Позиции ученых по данной проблеме разделились.
Так, В.Ф. Яковлев исключил возможность применения аналогии в арбитражном судопроизводстве. Э.М. Мурадьян, критикуя АПК РФ 2002 года, указывает, что алгоритм процессуальных действий в нормах АПК РФ не определен с той степенью детализации и точности, как это сделано в ГПК РФ. Поэтому отсутствующие (подразумеваемые, но не прописанные в АПК РФ) процедуры могут восполняться, исходя из положений ч. 6 ст. 13 АПК РФ, по аналогии закона, прежде всего норм ГПК РФ.
Судебная арбитражная практика изобилует примерами использования норм АПК РФ по аналогии. Так, по одному из дел ответчиком ООО «Т.» заявлено ходатайство об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения ввиду того, что жалоба подписана неуполномоченным лицом. Проверив представленные ответчиком документы, суд установил: на момент подачи жалобы произошла смена генерального директора общества. При указанных обстоятельствах суд применил по аналогии п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ и оставил апелляционную жалобу без рассмотрения.
В науке обращается внимание на целесообразность фактического использования аналогии в арбитражном процессе. Например, АПК РФ не предусматривает института разъяснения определения суда, хотя такая необходимость в практике возникает, поэтому предлагается применять к таким случаям по аналогии ст. 179 АПК РФ, регламентирующую процедуру разъяснения решения; статьи 262, 279 АПК РФ не содержат требований, предъявляемых к форме и содержанию отзыва на апелляционную жалобу, поэтому при его составлении рекомендуется использовать по аналогии положения ч. 4 ст. 131 АПК РФ, закрепляющие порядок предъявления отзыва на исковое заявление.
Учитывая, что арбитражные суды и суды общей юрисдикции, разрешая гражданские споры, действуют в рамках одного гражданского судопроизводства (ст. 118 Конституции РФ), в использовании аналогии в арбитражном судопроизводстве нарушений не усматривается, поскольку законодатель напрямую не урегулировал данный вопрос, вместе с тем не установил и запрета. С целью единообразного регулирования однородных по своей природе отношений (арбитражных и гражданских процессуальных) следует использовать в законодательстве тождественные модели и правила. Это обусловливает необходимость дополнить ч. 4 ст. 3 АПК РФ нормой, предусматривающей применение в арбитражном судопроизводстве аналогии права и аналогии закона.
При этом следует учитывать, что аналогия закона допустима не только при использовании норм одной отрасли права, но и при применении норм смежных (родственных) отраслей: гражданского процессуального, арбитражного процессуального и административного процессуального права в будущем, поскольку все охранительные отрасли действуют по общим правилам и принципам, а это является основополагающим при использовании механизма аналогии. Данный вопрос требует официального разъяснения на уровне ВС РФ и ВАС РФ. К тому же в практике встречаются примеры использования межотраслевой аналогии. Так, рассмотрев в порядке надзора дело, ВС РФ установил: судебные инстанции при толковании ст. 447 ГПК РФ исходили из того, что поворот исполнения решения суда может быть произведен лишь в том случае, если судебное постановление вынесено в форме решения, оно исполнено, в последующем отменено и по делу вынесено новое решение, которым в иске отказано, либо определение, заканчивающее производство по делу. Поскольку заявители просили о повороте исполнения определения суда об обеспечении иска, то оснований для удовлетворения заявления суд не нашел. Однако Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ применила по аналогии закона п. 1 ст. 325, ст. 15 АПК РФ и указала, что норма права, регулирующая сходные правоотношения, не ограничивает возможности поворота исполнения судебного акта, исходя из его формы. Данное обстоятельство явилось основанием для отмены состоявшихся по делу постановлений и для направления дела на новое рассмотрение.
Поскольку в АПК РФ отсутствует ряд положений, представляющих интерес для правоприменителя и имеющихся в ГПК РФ, ряд ученых и практиков утверждают об объективной необходимости обращения к нормам ГПК РФ по аналогии в рамках арбитражной процессуальной формы. Так, в положениях АПК РФ не устанавливается порядок участия специалиста, однако его привлечение зачастую необходимо, а поскольку сходные нормы имеются в ГПК РФ, предлагается использовать их по аналогии. По правилам межотраслевой аналогии в арбитражном процессе возможно применение регламента допроса свидетеля, в том числе несовершеннолетнего (ст. 177, 179 ГПК РФ), порядка воспроизведения и исследования аудио- или видеозаписи (ст. 185 ГПК РФ), а также норм, закрепляющих свидетельские иммунитеты и перечень лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей (части 3, 4 ст. 69 ГПК РФ).
Несмотря на относительную молодость института аналогии в гражданском процессуальном праве, судебная практика уже выработала ряд приемов, способствующих правильному использованию названного механизма, обнажила ошибки, возникающие при неправильном понимании сущности и применении аналогии, обозначила сферы, требующие дальнейшего законодательного совершенствования.

Библиография
1 Памятники римского права: законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. - М., 1997. С. 168.
2 Подробно об эволюции института аналогии см.: Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. - М., 2008. С. 48-52.
3 См., например: Алексеев С.С. Общая теория права: Учеб. 2-е изд., перераб и доп. - М., 2008. С. 551-553; Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения - М., 1974. С. 161-183; Карташов А.Н. Применение права. - Ярославль, 1980.
С. 21.
4 См., например: Демичев А.А., Исаенкова О.В. Нетрадиционные источники гражданского процессуального права Рос-
сии // ЭЖ-Юрист. 2006. № 33. С. 35.
5 См., например: Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. - М., 2003. С. 35.
6 См.: Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. - М., 1998. С. 99.
7 См.: Вопленко Н.Н. Реализация права. - Волгоград, 2001. С. 41-43.
8 См.: Шиндяпина Е.Д., Бошно С.В. Соотношение аналогии права и аналогии закона // Юрист. 2006. № 7. С. 43.
9 Подробно см.: Фидарова В.В. О допустимости использования института аналогии закона и аналогии права в различных формах реализации права // Юридическое образование и наука. 2007. № 3. С. 42-44.
10 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. - СПб., 1999. С. 142.
11 Подробное об этом см.: Кузнецова О.А. Проблемы правоприменения принципов гражданского права // Вестник Омского государственного университета. Серия Право. 2008. № 3 (16). С. 23-31.
12 Белкин А.А. Аналогия в государственном праве // Правоведение. 1992. № 6. С. 18.
13 См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ / Под ред. М.С. Шакарян. - М., 2003. С. 12.
14 См.: Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. - М., 2002. С. 108-109.
15 Например, применение аналогии закреплено в ГПК Германии (см.: Heinz Т. Zivilprozessordnung: mit (EuGVVO, EheVO, ZustellungVO, ZustDG, AVAG): Kommentar. - Munchen, 2002. P. 17-18).
16 Жуйков В.М. Проблемы гражданского процессуального права. - М., 2001. С. 71.
17 См: Постановление Пленума ВС РФ от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении» // Бюллетень ВС РФ. 2004. № 2.
18 См.: Дело № 2-2219/2006 // Архив Ленинского районного суда г. Барнаула.
19 См.: Борисова Е.А. Судебная практика как источник процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. № 3. С. 180.
20 Другие примеры неправильного применения норм процессуального права по аналогии см.: Туманов Д.А. Указ. соч.
С. 65-76.
21 См.: Уржинский К.П. К вопросу о принципах правового регулирования общественных отношений // Правоведение. 1968. № 3. С. 124.
22 См.: Этина Т.С. Границы судебного усмотрения при применении процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве // Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сб. ст. Ч. 40 / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, В.М.Лебедева, Г.Л. Осокиной. - Томск, 2009. С. 124.
23 См.: Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. 2-е изд., перераб. - М., 2008. С. 117.
24 См.: Гражданское процессуальное право: Учеб. / Под общ. ред. проф. Л.В. Тумановой. - М., 2008. С. 84.
25 См.: Мурадьян Э.М. Арбитражный процесс: Учеб.-практ. пособие. - М., 2004. С. 145..
26 Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2004 по делу № А40-45760/03-65-248 // СПС «КонсультантПлюс».
27 См.: Туманов Д.А. Указ. соч. С. 77.
28 См.: Божок В.А. Пределы применения процессуальной аналогии // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. № 6. С. 28.
29 С.С. Алексеев называет такое применение норм субсидиарным применением или «межотраслевой аналогией» (см.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 552.)
30 См.: Определение ВС РФ от 13.01.2006 № 55-ВО5-11 // СПС «КонсультантПлюс».
31 См.: Сахнова Т.В. Доказательственное значение специальных познаний // ЭЖ-Юрист. 2004. № 21. С. 54.
32 См.: Божок В.А. Указ. ст. С. 28.

с. 1
АНАЛОГИЯ ЗАКОНА И ПРАВА.

Применение норм арбитражного и гражданского процессуального права по аналогии

Согласно утверждению А.А. Белкина, "аналогия в праве - это вообще искусство в том смысле, что она подразумевает выход мышления за рамки стандартизированного применения норм. Применение аналогии - это реализация особой юридической квалификации, способной черпать именно из всего арсенала права" (Белкин А.А. Аналогия в государственном праве // Правоведение. 1992. N 6. С. 18).
Понятие аналогии закона и аналогии права

В настоящее время существует множество определений аналогии закона и аналогии права.

Например, Чудинов А.Н. в Словаре иностранных слов русского языка (1910 г.) характеризует аналогию права, как «случаи, при решении которых, за недостатком ясных, законных постановлений, принимаются в основание как решения, так и законы, относящиеся к подобным обстоятельствам».
Из множества определений наиболее полно отражающим суть данных понятий представляется определение, данное Юридическим словарем, опубликованным на ресурсе dic.academic.ru

АНАЛОГИЯ ЗАКОНА - прием, используемый в ситуациях, когда отношения, по поводу которых возник спор, не урегулированы ни нормами гражданского права, ни соглашением (договором) сторон; вносит определенность во взаимоотношения участников конфликта. Применение закона по аналогии допускается при наличии следующих необходимых условий: а) отношение, по поводу которого возник спор, не урегулировано непосредственно нормами права или договором между сторонами; б) имеется законодательный акт, который регулирует сходные отношения и потому может быть применен к спорному случаю. Аналогия закона предусмотрена ст. 6 ГК РФ. Применение Аналогии закона в уголовном праве в демократических государствах строго запрещается. От Аналоги закона следует отличать законодательный прием отсылочного регулирования, когда в нормативном акте, регламентирующем определенное отношение, указывается, что тот или иной вопрос должен решаться в соответствии с конкретными нормами, регулирующими другой вид отношений.

АНАЛОГИЯ ПРАВА - применение к отношениям, не урегулированным нормами данной отрасли права, общих начал и принципов соответствующей отрасли права. Применяется в крайнем случае, при Невозможности использовать аналогию закона. Служит средством восполнения пробелов в праве. Недопустимо применение аналогии права в уголовных делах.
При применении аналогии закона или права существуют отличия в процессуальных (ГПК РФ, АПК РФ) и материальных нормах права (ГК, СК РФ и др.).

До принятия нового Гражданского кодекса РФ в 1994 г. понятия аналогии закона и права распространялись только на процессуальные правоотношения, поскольку основывалось на нормах Гражданского процессуального кодекса РФ, утвержденного Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г.

Часть 4 статьи 10 «Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел» устанавливала следующее: «в случае отсутствия нормы права, регулирующей спорное отношение, суд применяет норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)».
С принятием нового Гражданского кодекса РФ (ст. 6 ГК РФ) аналогия закона и аналогия права стала применяться не только в гражданско-процессуальном праве, но и в рамках материального права.

Сейчас данные понятия применяются в гражданской (ст. 6 ГК РФ), жилищной (ст. 7 ЖК РФ), семейной (ст. 5 СК РФ), гражданско-процессуальной (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), арбитражно-процессуальной отрасли права (ч. 6 ст. 13 АПК РФ). Однако уголовное право содержит прямой запрет на применение юридических аналогий (ч. 2 ст. 3 УК РФ). В земельном же, трудовом, налоговом, административном законодательстве об аналогии не упоминается.
Остановимся подробнее на применении аналогии закона и права в процессуальном праве.
Недопустимо или необходимо?

Вопрос о применении аналогии в процессуальном праве всегда являлся спорным. При этом мнения корифеев юридической мысли колебались от резко отрицательного до обоснованной необходимости.

Например, М.Т.Авдюков считал аналогию в процессуальном праве недопустимой, противоречащей принципу законности, полагая, что суд может совершать только такие действия, которые предусмотрены законом; неопределенность в компетенции суда может породить произвол (Авдюков М.Т. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. – М., 1970. С. 177-179). В.В. Лазарев, в свою очередь, считал аналогию в процессуальном праве допустимой (Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения . – М., 1974. С. 158-183), а А.Т. Боннер отмечал, что на практике необходимость в применении норм процессуального права по аналогии время от времени возникает (Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданских дел. – М.: Городец, 2000. С. 104-105). В.М. Жуйков считает, что применение процессуального законодательства по аналогии вызвано реальными потребностями и «…способствует достижению важнейшей цели правосудия – обеспечению защиты прав заинтересованных лиц» (Жуйков В.М. Проблемы гражданского процессуального права. – М.: Городец-издат, 2001. С. 71).
Автор статьи придерживается мнения, что применение аналогии в гражданском и арбитражном судопроизводстве не только возможно, но и необходимо, но только в исключительных случаях, когда действительно отсутствуют нормы, регулирующие применяемые правоотношения. При этом, недопустимо нарушение прав каких-либо лиц, как участвующих, так и не участвующих в деле. Например, нельзя применять по аналогии к одним лицам норм, устанавливающих санкции или возлагающих какие-либо обязанности в отношении не их, а других лиц.

Аналогия закона и аналогия права в гражданском и арбитражном судопроизводстве необходима при выработке судом не урегулированных законодательством процедур рассмотрения каких-либо категорий дел, не укладывающихся в общую процедуру .
Применение аналогии закона и права в гражданском судопроизводстве

На сегодняшний день суды различных уровней судебной системы, используя предоставленное ч. 4 ст. 1 ГПК РФ право, обращаются к аналогии в сфере процессуальных отношений, поскольку судебное решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на использовании в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (Постановление Пленума ВС РФ от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" // Бюллетень ВС РФ. 2004. N 2).
Например, Ленинский районный суд г. Барнаула в процессе рассмотрения заявления гражданина М., обжаловавшего действия администрации Ленинского района г. Барнаула, Администрации г. Барнаула и МУП ДЕЗ N 1 Ленинского района, установил наличие спора о праве. Поскольку в гл. 25 ГПК РФ отсутствует специальная норма относительно подобной ситуации, то суд применил положение ч. 3 ст. 263 гл. 27 ГПК РФ по аналогии закона и оставил заявление без рассмотрения (дело № 2-2219/2006 // Архив Ленинского районного суда г. Барнаула).

Другим примером является ситуация, когда до начала рассмотрения дела по существу Президиумом ВС РФ заместитель Председателя ВС РФ А.И. Карпов обратился с письменным ходатайством об отзыве представления о пересмотре решения Губкинского районного суда Белгородской области от 12 августа 2002 г. по гражданскому делу по заявлению Р. о признании права собственности на недвижимое имущество, поданному в порядке ст. 389 ГПК РФ. Поскольку гл. 41 ГПК РФ не содержит нормы, предусматривающей возможность и последствия такого отзыва, то Президиум ВС РФ в Постановлении Президиума ВС РФ от 17.05.2006 № 42пв05 "Надзорное производство по делу о признании права собственности на недвижимое имущество прекращено, поскольку представление о пересмотре судебного решения отозвано до рассмотрения дела по существу лицом, подавшим его" применил по аналогии закона правила статей 380 и 390 ГПК РФ, регулирующие сходные отношения, и оставил представление без рассмотрения.

Следует подчеркнуть, что ВС РФ в указанном Постановлении санкционирует применение тех или иных норм ГПК РФ по аналогии.
В п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 12 "О применении судами норм Гражданского процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции" указано, что если субъект не является лицом, имеющим право подачи кассационной жалобы, то судья отказывает в ее принятии. Поскольку в гл. 40 ГПК РФ "Производство в суде кассационной инстанции" отсутствует норма, регулирующая отказ в принятии кассационной жалобы , то ВС РФ применил нормы ст. 134 ГПК РФ по аналогии закона и распространил их действие на кассационную проверку. С учетом чего установил, что на определение судьи об отказе в принятии кассационной жалобы, представления могут быть поданы частная жалоба или представление прокурора с соблюдением правил ч. 2 ст. 337 ГПК РФ.
Применение аналогии закона и права в арбитражном судопроизводстве

В отличие от гражданского, в арбитражном судопроизводстве основная проблема связана с тем , что среди положений действующего АПК РФ отсутствует норма, корреспондирующая с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ и предусматривающая применение норм АПК РФ по аналогии. В связи с чем неясно: это сознательный подход законодателя или пробел в законодательстве? Позиции ученых по данной проблеме разделились

Так, В.Ф. Яковлев исключил возможность применения аналогии в арбитражном судопроизводстве. Э.М. Мурадьян, критикуя АПК РФ 2002 года, указывает, что алгоритм процессуальных действий в нормах АПК РФ не определен с той степенью детализации и точности, как это сделано в ГПК РФ. Поэтому отсутствующие (подразумеваемые, но не прописанные в АПК РФ) процедуры могут восполняться, исходя из положений ч. 6 ст. 13 АПК РФ, по аналогии закона, прежде всего норм ГПК РФ (Мурадьян Э.М. Арбитражный процесс: Учеб.-практ. пособие. М., 2004. С. 145)
По мнению автора статьи, учитывая, что арбитражные суды и суды общей юрисдикции, разрешая гражданские споры, действуют в рамках одного гражданского судопроизводства (ст. 118 Конституции РФ) , в использовании аналогии в арбитражном процессуальном праве нарушений не усматривается, поскольку законодатель напрямую не урегулировал данный вопрос, вместе с тем не установил и запрета .
Судебная арбитражная практика не изобилует примерами использования норм АПК РФ по аналогии. Однако подобная судебная практика существует.

Например, по одному из дел ответчиком ООО "Т." заявлено ходатайство об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения ввиду того, что жалоба подписана неуполномоченным лицом. Проверив представленные ответчиком документы, суд установил: на момент подачи жалобы произошла смена генерального директора общества. При указанных обстоятельствах суд применил по аналогии п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ и оставил апелляционную жалобу без рассмотрения (Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2004 по делу N А40-45760/03-65-248 // СПС "КонсультантПлюс").
Применение межотраслевой юридической аналогии

Необходимо учитывать, что аналогия закона допустима не только при использовании норм одной отрасли права, но и при применении норм смежных (родственных) отраслей (С.С. Алексеев называет такое применение норм субсидиарным применением или "межотраслевой аналогией" (Алексеев С.С. Указ. соч. С. 552)): гражданского процессуального, арбитражного процессуального и административного процессуального права в будущем, поскольку все эти отрасли действуют по общим принципам, а это является основополагающим при использовании механизма аналогии.

Приведем пример применения межотраслевой аналогии закона.

Так, рассмотрев в порядке надзора дело, ВС РФ установил: судебные инстанции при толковании ст. 443 ГПК РФ исходили из того, что поворот исполнения решения суда может быть произведен лишь в том случае, если судебное постановление вынесено в форме решения, оно исполнено, в последующем отменено и по делу вынесено новое решение, которым в иске отказано , либо определение, заканчивающее производство по делу. Поскольку заявители просили о повороте исполнения определения суда об обеспечении иска, то оснований для удовлетворения заявления суд не нашел. Однако Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ применила по аналогии закона п. 1 ст. 325, ст. 15 АПК РФ и указала, что норма права, регулирующая сходные правоотношения, не ограничивает возможности поворота исполнения судебного акта, исходя из его формы. Данное обстоятельство явилось основанием для отмены состоявшихся по делу постановлений и для направления дела на новое рассмотрение (Определение ВС РФ от 13.01.2006 N 55-В05-11 // СПС "КонсультантПлюс").
Таким образом, при осуществлении правосудия по гражданским делам суды общей юрисдикции могут по аналогии применять нормы арбитражного процессуального права. Например, ГПК РФ, установив срок на обжалование судебных постановлений в суд надзорной инстанции – один год со дня их вступления в законную силу, не определил порядок исчисления данного срока для постановлений, вступивших в законную силу до введения в действие ГПК РФ . Данный пробел был преодолен Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с приятием и введением в действие ГПК РФ». В нем говорилось, что поскольку сходное отношение урегулировано ФЗ «О введении в действие АПК РФ», в гражданском судопроизводстве необходимо применить по аналогии соответствующую норму этого закона. Данная норма определила, что срок на обжалование в порядке надзора судебных постановлений, вступивших в законную силу до даты введения в действие АПК РФ, следует исчислять с 1 января 2003 г. Таким образом, как указал Верховный Суд РФ, срок на обжалование решений, не вступивших в законную силу до введения в действие ГПК, необходимо исчислять с 1 февраля 2003 г., то есть с даты введения в действие ГПК.

Считаем также возможным применение норм гражданского процессуального права арбитражными судами при осуществлении правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности посредством использования аналогии закона.

Поскольку АПК РФ не предусматривает применение аналогии закона и аналогии права, такая возможность при наличии неурегулированных вопросов в процессуальном праве следует при использовании по аналогии п. 4 ст. 1 ГПК.

Как следует из Определения Конституционного Суда РФ от 3 октября 2006 г. № 408-О, если арбитражный суд, которому подсудно дело, является стороной спорного материального правоотношения и потому не вправе разрешать по делу любые вопросы, относящиеся к осуществлению по нему правосудия, арбитражным судам надлежит исходить из того, что предусмотрено в нормах гражданского процессуального законодательства, регулирующего аналогичные правоотношения, а именно вопрос о передаче дела в другой суд может быть разрешен лишь вышестоящим судом.

В арбитражном процессе по аналогии закона возможно применение порядка допроса свидетеля, в том числе несовершеннолетнего (ст. 177, 179 ГПК РФ), порядка воспроизведения и исследования аудио или видеозаписи (ст. 185 ГПК РФ).
Выводы и предложения

По мнению автора статьи, относительно арбитражного судопроизводства с целью единообразного регулирования однородных по своей природе отношений (арбитражных и гражданских процессуальных) необходимо использовать тождественные модели и правила. Это порождает необходимость внесения в АПК РФ нормы, предусматривающей применение в арбитражном судопроизводстве аналогии права и аналогии закона.
Проблема применения процессуальной аналогии в общем состоит в том, что без разъяснения вышестоящих судов (ВС РФ, ВАС РФ) суды нижестоящего уровня осторожно используют данный механизм. Объясняется это тем, что аналогия граничит с такими категориями, как "судебное усмотрение", "толкование норм права", "общая и специальная норма", "мнимые пробелы", соотнесение которых требует от судьи наличия определенных навыков и высокой степени профессионализма.

Поэтому автор статьи, несмотря на необходимость применения юридической аналогии на практике, придерживается того мнения, что толкование содержания норм, не имеющих закрепления в нормах ГПК и АПК РФ, должно быть официальным, и его необходимо реализовать в форме разъяснений ВС РФ и ВАС РФ.
Однако следует все же отметить, что в законотворческой деятельности следует стремиться к достижению стопроцентной беспробельности законодательных актов, которая должна ликвидировать и применение юридической аналогии, и все проблемы и вопросы, связанные с ее применением .
с. 1